A EVOLUÇÃO DO DIREITO CONTEMPORÂNIO E A SUA FUNÇÃO SOCIAL

Palestra ao vivo

Dr. Francisco José Carvalho




Participe enviando sua pergunta no twitter @funcaosocial ou comentando aqui logo abaixo no Blog Função Social do Direito.

Anulação de aposentadoria após 5 anos é tema de Repercussão Geral

O Supremo Tribunal Federal (STF) deu status de Repercussão Geral a processo que discute se uma aposentadoria concedida pelo Tribunal de Contas da União (TCU) há mais de cinco anos pode ou não ser anulada. No caso concreto, o TCU analisou a legalidade de uma aposentadoria concedida há quase de sete anos e, após facultar ao servidor o direito de contraditório e ampla defesa, constatou irregularidades e declarou a ilegalidade do benefício.
A matéria será apreciada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 636553, de relatoria do ministro Gilmar Mendes. Após reconhecer a existência de Repercussão Geral na matéria, o ministro defendeu a aplicação da jurisprudência do Supremo ao caso. Mas como ele ficou vencido nesse ponto, o recurso será submetido a posterior análise do Plenário.
Em 2010, o Supremo decidiu, por maioria de votos, que o TCU tem cinco anos para fazer o exame da aposentadoria sem a participação do interessado. Ultrapassado esse período, o servidor passa ter o direito de participar do processo lançando mão do contraditório e da ampla defesa. O objetivo é preservar a segurança jurídica.
Alguns ministros, por outro lado, entenderam que, após cinco anos, o TCU perde o direito de avaliar a concessão da aposentadoria. Para eles, deve-se aplicar à hipótese o artigo 54 da Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. O dispositivo determina que a Administração Pública tem até cinco anos para anular atos administrativos dos quais decorram efeitos favoráveis para os destinatários, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
Uma terceira vertente manifestou-se no sentido de manter o ato do TCU que cassou o benefício.
Segurança jurídica
No recurso que será julgado pelo Plenário, a União contesta decisão do Tribunal Regional da 4ª Região (TRF-4), com sede em Porto Alegre, no Rio Grande do Sul, que impediu a Administração Pública de cassar o ato da aposentadoria, mesmo diante da constatação de irregularidades.
Para o TJ-RS, a Administração Pública deve respeitar o prazo de cinco anos previsto no artigo 54 da Lei 9.784/99 para avaliar a regularidade de ato que concede aposentadoria.
Como a aposentadoria foi concedida há quase sete anos, o ato não poderia ser reavaliado pelo TCU, mesmo que a Administração Pública tenha apontado irregularidade no valor do benefício.
“Ultrapassado o prazo decadencial da norma referida sem que o ato impugnado fosse expurgado do universo jurídico, prevalece a segurança jurídica em detrimento da legalidade da atuação administrativa”, definiu o TJ-RS.
A União, por sua vez, alega que a irregularidade no valor do benefício foi constatada após a concessão provisória da aposentadoria e que o prazo decadencial de cinco anos deve ser contado da data da publicação do ato do TCU que analisa a legalidade da aposentadoria. Isso porque seria a partir desse ato que a aposentadoria passa a ser considerado um direito subjetivo do servidor.
RR/CG

Justiça Federal diz que Exame da OAB é inconstitucional

Desembargador concede liminar determinando que a OAB inscreva bachareis em direito como advogados
O desembargador Vladimir Souza Carvalho, do TRF-5 (Tribunal Regional Federal da 5ª Região) concedeu liminar determinando que a OAB inscreva bachareis em direito como advogados sem exigir aprovação no Exame Nacional da Ordem. Para o desembargador, a exigência de prova para pessoas com diploma de direito reconhecido pelo MEC é inconstitucional. É primeira decisão de segunda instância que reconhece a inconstitucionalidade do Exame.

De acordo com o desembargador Vladimir Souza Carvalho, relator do caso, o Exame de Ordem é inconstitucional, na medida em que a Carta Magna prevê que "é livre o exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". Portanto, para o magistrado, não cabe à OAB “exigir do bacharel em ciências jurídicas e sociais, ou, do bacharel em direito, a aprovação em seu exame, para poder ser inscrito em seu quadro, e, evidentemente, poder exercer a profissão de advogado”.

Ainda segundo a decisão, da forma como está regulamentada a norma atualmente, conferindo poder de decisão à Ordem, faz com que as avaliações realizadas ao longo da graduação percam a validade. “Trata-se de um esforço inútil, pois cabe à OAB e somente a ela dizer quem é ou não advogado”, ressalta Carvalho.

Além disso, no entendimento do desembargador, a advocacia é a única profissão no país em que o estudante, já portando o diploma, necessita se submeter a um exame para poder exercê-la, “circunstância que, já de cara, bate no princípio da isonomia”, observa Carvalho, condição também prevista na legislação brasileira.

“De posse de um título, o bacharel em direito não pode exercer sua profissão. Não é mais estudante, nem estagiário, nem advogado. Ou melhor, pela ótica da OAB, não é nada”, aponta o magistrado.

“Usurpação do poder"

Para o relator da decisão, a avaliação realizada pelo Conselho da OAB, obrigatória, “não se apresenta como devida, por representar uma usurpação de poder, que só é inerente a instituição de ensino superior”. Carvalho alega que somente a Presidência da República pode regulamentar, privativamente, a lei – o que, portanto, não deve ser de responsabilidade do Conselho.

O relator ainda argumenta que o STF (Supremo Tribunal Federal) já reconheceu a repercussão geral em um recurso extraordinário (RE 603.583-RS) que discute a constitucionalidade do Exame de Ordem para o ingresso no quadro de advogados da OAB. Segundo ele, “em breve, haverá uma solução definitiva para a questão”.
Fonte: Última Instância - UOL (http://gazetaweb.globo.com/v2/noticias/texto_completo.php?c=219053

Fenômeno jurídico funcional estruturante

O direito enquanto ciência sofre a influência de todas as espécies de processos humanos existentes em sociedade, daí dizer que não há como compreender a evolução do direito sem levar em consideração esses dados presentes na realidade da pessoa humana. São eles os processos políticos, sociais, econômicos, culturais (ideológicos, filosóficos, religiosos) e jurídicos sob os quais incidem a regra jurídica.
A regra de direito surge e incide necessariamente nesses processos humanos, exigindo dos personagens que vivem em sociedade a adoção de posturas (positivas ou negativas) tendendes a observar, atender, cumprir, desempenhar e exercer o conteúdo das normas jurídicas, ou seja, aquilo que elas disciplinam, regulam e exigem dos atores sociais.
Nessa dinâmica, qualquer ação humana ou acontecimento humano é capaz de produzir efeitos jurídicos no âmbito das pessoas que por sua vez são regulados pelo direito.
Fenômeno jurídico é o acontecimento natural ou humano do qual resulta efeitos no âmbito da esfera jurídica de determinada pessoa ou grupos de pessoas.
Esse fenômeno jurídico se dá numa ou mais realidades do mundo da natureza, da qual participam as coisas, os bens, os objetos, as pessoas, os indivíduos, os cidadãos e, portanto, a pessoa humana.
Ao afirmamos que o fenômeno jurídico atual é um fenômeno jurídico funcional estruturante queremos em realidade afirmar que esse fenômeno, precisamente, o fenômeno jurídico é aquele que exige a participação de todos os dados presentes na natureza da pessoa humana.
Todos os dados que corroboram para que haja a manifestação da regra de direito são absolutamente necessários para a criação da regra de direito.
É preciso ter claro que a regra de direito surge em decorrência de uma realidade social e política, mas também econômica, e a depender daquilo que está envolvido no interagir da sociedade, pode ser que haja uma inserção de ordem religiosa a exigir a tutela do Estado.
Participam também no processo de criação da regra de direito os processos culturais que são a própria ideologia de um ou vários grupos sociais, a matriz filosófica, ou seja, a compreensão dos acontecimentos sociais que os inspirou e os dados morais que estão relacionados à religião.
O fenômeno jurídico que exige a manifestação e a presença de todos os processos é um fenômeno jurídico funcional estruturante que depende de todos os dados da realidade sob o qual incide a regra de direito.

Um abraço cordial.

Francisco José Carvalho
Mestre em Função Social do Direito

Video da entrevista do Coronel Ricardo Jacob com Dr. Francisco Jose a respeito do Livro - "Teoria da Função Social do Direito"