17/06/2011
SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Os valores sociais do século XX 3. Natureza dos novos direitos e valores contemporâneos 4. A evolução do processo civil 5. Novos instrumentos processuais 5.1. As reformas no processo civil clássico 5.2. O objeto das reformas no processo civil clássico 6. Nova interpretação à tutela processual 7. A defesa coletiva dos direitos 8. O objeto da Ação Civil Pública 9. A legitimidade ativa nas ações coletivas 10. A legitimidade passiva nas ações coletivas 11. O papel do Ministério Público 12. A força do instrumental coletivo 13. Estruturas diferenciadas de preservação dos novos direitos 14. Diferenças das estruturas processuais contemporâneas 15. A coisa julgada no processo civil coletivo 16. O processo civil contemporâneo e o acesso à justiça.
Introdução
A evolução social e a evolução do direito no século XX permitiram ao legislador acolher novas realidades jurídicas, antes não contempladas no ordenamento jurídico pátrio. Essas novas realidades já existiam no plano fático, enquanto que no plano jurídico não mereciam proteção legal ou, a proteção existente não se ajustava às exigências que se faziam necessárias com essa evolução.
Não haviam grandes preocupações com essas novas realidades ou classe de bens e direitos que surgiram no limiar do século XX, porque existindo em abundância na natureza ou na sociedade, permitiam ao homem entender que jamais se tornariam escassos ou ainda, que a proteção existente era suficiente para conferir a respectiva tutela.
Exemplos comuns desses bens, valores, interesses e direitos, cuja proteção se dava apenas na órbita do direito público e do direito privado são: a água, o ar, o solo, os valores culturais, paisagísticos, as relações empresariais e de consumo, a prestação de serviços públicos, a proteção ao nascituro, os direitos da personalidade, os negócios jurídicos, dentre outros.
Além desses bens e direitos protegidos no âmbito do direito civil e do direito constitucional, foi possível com o avanço social, econômico, tecnológico-científico e cultural, o surgimento de outras preocupações como o meio ambiente, a biodiversidade, o biodireito, as células tronco embrionárias, a tutela da saúde pública, do saneamento ambiental, a tutela da previdência social, entre tantos outros.
Com efeito, tais categorias surgiram com a evolução social e a evolução do direito, ao lado do avanço dos processos em que essas categorias de direitos se encontraram no limiar do século XX e se apresentam no XXI, constituindo marca determinante do avanço tecnológico e científico em cujas dinâmicas as sociedades foram buscar suporte para justificar suas necessidades e impor suas dominações, seja econômicas, ideológicas ou culturais.
A preocupação do legislador em proteger essa classe de direitos se deve ao fato não só da evolução social, da evolução do direito, mas também do avanço dos processos sociológicos, que encontrou fôlego diante da necessidade de proteção de cada um deles de acordo com a natureza e a qualidade que representam. Vale dizer, a proteção também se deve em razão da destinação econômica e valorativa que cada um desempenha no âmbito dos direitos do homem, do cidadão, da empresa e do empresário.
Para proteger essa categoria de direitos numa evolução contínua dos processos sociais, o legislador adotou novos modelos jurídicos, não desprezando os existentes, procurando compatibilizar o novo com aquilo que já era útil, dentro de uma perspectiva de inovação e adequação dos sistemas de proteção dos direitos às realidades surgidas com o evoluir dos tempos.
O processo civil, nesta tônica, absorveu as novas tendências dos processos sociais e da evolução do direito, avançando no campo da interpretação das realidades reconhecidas pelo ordenamento, fazendo nascer um novo modelo de proteção naquilo que se pretende agora tratar como processo civil contemporâneo.
Ressaltamos, no entanto, que devido a amplitude e profundidade do processo civil contemporâneo, exporemos brevemente, os valores contemporâneos emergentes no século XX, e a evolução do processo civil ao lado do instrumental coletivo da ação civil pública.
2. Os valores sociais do século XX
Os valores determinam os processos e os processos os caminhos que devem ser trilhados pela sociedade em determinada época. Cada época e período histórico produzem mutações no cenário social, político, econômico, cultural, ideológico e jurídico.
No evoluir da sociedade, os conflitos sociais produzem alteração de conceitos, rompem paradigmas e fazem surgir novos valores que são colocados como condicionantes de uma nova dinâmica, fazendo prevalecer novos modelos que servem de suporte para justificar as mudanças. Foi o que ocorreu, por exemplo, após a Revolução Francesa e a Revolução Industrial.
Essas duas revoluções mudaram o mundo e estiveram estribadas na tríade ideológica do liberalismo econômico (liberdade, igualdade fraternidade). Estes eram os valores da classe social burguesa, especialmente francesa, que desejava o destaque político condizente com a capacidade econômica que ela representava, assumindo assim o poder político.[1]
Com a chegada da burguesia ao poder em 1789, esses ideais foram colocados em prática. No âmbito legislativo nascem os códigos civis, e mais tarde os códigos de processo civil, igualmente bebendo da mesma fonte inspiradora do individualismo que pregava a não intervenção do Estado.
Mas como se sabe a tríade ideológica do século XIX não representou uma mudança no plano estrutural da sociedade em suas várias classes sociais, que se viram nas mãos dessa mesma burguesia, sendo aos poucos vítimas do capital e da exploração desenfreada.
O crescimento econômico da indústria européia, ao lado da ausência de proteção aos direitos dos trabalhadores, causou profundas tensões sociais. As massas de trabalhadores não tinham proteção alguma. Eram vítimas de pesadas jornadas de trabalho que reduziam a idade média de vida, as crianças começavam a trabalhar muito cedo e os adultos chegavam à morte com uma idade muito baixa.[2]
Novos valores sociais são recepcionados como resultado dos processos enfrentados pelas lutas trabalhistas. Esses valores são os condicionadores da funcionalização do direito, que tem como princípios norteadores: a socialidade, a solidariedade, a fraternidade e o bem comum, que devem conduzir à paz social.
Esses princípios norteadores se consolidaram no plano normativo com a Constituição do México de 1917 e a Constituição da Alemanha de 1919. Com efeito, com essas duas constituições, o direito, em especial o direito material passou a ser interpretado à luz dessas diretivas sob as quais foi construída a figura jurídica da função social do direito.
No século XX se percebe o aparecimento de uma nova categoria de direitos que não mais pertencem a uma categoria de trabalhadores ou pequenos grupos sociais. Direitos como do consumidor, direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito à paz, à saúde, a uma qualidade de vida, à segurança, direito à educação, ao patrimônio comum da humanidade, ao progresso, direito à comunicação, aos direitos das crianças e adolescentes, direitos do idoso, entre outros, são direitos que não mais pertencem a um grupo identificado, senão a todos, ricos e pobres, negros e brancos, seja qual for sua condição social ou religiosa.
Essa nova categoria de bens, valores, interesses e direitos, que se diga, não eram novos do ponto de vista da própria existência, não eram tutelados eficazmente, por meio de normas capazes de impor veto à atividade do empreendedor econômico, que não se preocupava com a proteção aos direitos daqueles que eram lesados.
A tônica sempre crescente desses bens, valores, interesses e direitos se tornou corrente no século XX, mas sua implementação, tanto no plano normativo, quanto na efetivação, ainda hoje, não foi acolhida com plenitude, mas representa uma alteração substancial para a contínua melhoria em busca da equiparação real entre os indivíduos.
3. Natureza dos novos direitos e valores contemporâneos
Esses novos direitos contemporâneos têm natureza jurídica difusa. Eles estão sob a custódia do Estado, mas também da sociedade, haja vista que de todos se exige a preservação, proteção e respeito mútuo, como é o caso do meio ambiente, das relações de consumo, do idoso, da criança e do adolescente.
São direitos cujos titulares se encontram difusos na sociedade. Direitos que pertencem a cada um e a todos ao mesmo tempo. São direitos de terceira geração, chamados também fraternais, pois em princípio, congregam todos os seus titulares.
A necessidade de se proteger e preservar esses novos bens, valores, interesses e direitos contemporâneos fez com que o mundo se deparasse com uma nova vertente, a vertente mundial que ressoou a partir da década de 70 do milênio passado, fazendo com que, especialmente, a tônica da necessidade de preservar o meio ambiente se tornasse uma realidade palpável, a exigir a adoção de medidas condizentes com os crescentes desastres ecológicos que se sucederam.[3]-[4]
Esses bens e direitos foram erigidos no plano do ordenamento jurídico como os condicionadores de uma nova realidade, exigindo-se uma tutela especial, específica e ao mesmo tempo ampla, de modo que seus titulares, estando difusos na coletividade, merecessem um tratamento diferenciado, especialmente do ponto de vista da legitimidade ativa desses bens e direitos.
Lembra Arruda Alvim: “São bens contemporaneamente, altamente prezáveis, de que podem servir de exemplos emblemáticos o meio ambiente e a situação dos consumidores”,[5].
Esses direitos são reconhecidos como indispensáveis à satisfação das necessidades, comodidades e utilidades para o indivíduo, para o homem, para o cidadão, para a empresa e para o empresário, que clamam por uma tutela jurisdicional diferenciada, cujo mecanismo de proteção não pode ser oferecido pelo modelo do processo civil clássico, mercê da estrutura processual erigida no indivíduo e que não atende a dinâmica e realidade do mundo moderno.
4. A evolução do processo civil
A evolução do processo civil não se deu da noite para dia. Ela foi fruto das alterações ocorridas no processo social e na evolução do próprio direito. Com efeito, para compreender como se deu esta dinâmica, é preciso fazer breves considerações de ordem histórica e examinar a partir de que momento o processo civil acolheu a dinâmica social, como razão preponderante para surgir aquilo que se denomina processo civil contemporâneo.
Verificamos que ao longo do século XIX e no emergir do século XX a Revolução Industrial trouxe profundas transformações no comportamento do indivíduo, especialmente no que diz respeito aos clamores das classes menos abastadas da sociedade. Estas, por sua vez, foram vítimas do avanço industrial e do processo produtivo em larga escala que fez do trabalhador um instrumento do capital, ignorando seus direitos e suas perspectivas frente às necessidades de se proteger à vida, à saúde, à família, à propriedade, etc.
No âmbito do direito material sabemos que a proteção aos direitos do trabalhador, não somente o trabalhador inglês, mas de outros europeus e mais tarde dos latinos americanos, se dava no âmbito do modelo clássico individualista, instaurado pela Revolução Francesa e Revolução Industrial.
Nessa seara, o processo civil clássico tinha como tônica a defesa dos direitos do indivíduo, considerado em si mesmo como pessoa e como agente social, não reconhendo as realidades que aos poucos vieram a surgir no cenário das mudanças do século XX.
Com a Revolução Industrial surgem os vários empreendimentos econômicos, de metal e de tecido, nasce a atividade de transporte em enormes locomotivas, fazendo surgir também preocupações com os transportes de mercadorias e do próprio homem.
Os conflitos que antes estavam relacionados ao campo da individualidade passaram a atingir grupos isolados de pessoas, e, muitas vezes, categorias de pessoas representativas de certo grupo social e econômico.
Os trabalhadores que vendiam sua mão-de-obra para o empresário passaram a necessitar de uma maior proteção aos seus direitos e interesses à medida em que o mecanismo de produção em larga escala passou a gerar cada vez mais riscos à classe operária.
O novo modelo de produção em escala propiciou um gravame, consistente no dano igualmente em larga escala.
Nessa complexidade, o empresário que produzia passou a colocar os produtos no mercado, não se detendo muitas vezes aos riscos que poderia gerar, causando com a comercialização das mercadorias aborrecimentos. A exposição e entrega de produtos passou a gerar dano não apenas a uma única pessoa, mas a um grupo de pessoas, que com o passar do tempo, passou a ser cada vez maior.
É nesse momento que surge uma nova categoria de pessoas, consumidores que adquirem o produto no mercado de consumo e que em regra, não detém o conhecimento sobre o modelo de produção, vindo em conseqüência da produção em larga escala e, às vezes, sem controle de qualidade, a ser vítima de acidentes de consumo.[6]
Surge a idéia de coletividade de pessoas, de coletividade de trabalhadores, de coletividades indeterminadas que podem ser vítimas de produtos e serviços colocados no mercado para o consumo.
Os consumidores passam a ter direitos nunca antes reconhecidos pelo ordenamento jurídico, de modo que o Estado passa a lhes assegurar um tratamento novo e diferenciado no que tange a proteção. Tratamento este que entre nós irá ocorrer a partir do último quartel do século XX.
O processo civil clássico foi inicialmente estruturado a partir da concepção individualista dos valores que influenciaram a Revolução Francesa (liberdade, igualdade e fraternidade) e serviram de suporte para a Revolução Industrial. A classe social que saiu vencedora da primeira Revolução foi a burguesia, que por sua vez financiou a Revolução Industrial.
A presença forte desta classe social no poder em toda a Europa reestruturou o direito, especialmente o direito material, tendo como tônica a expressão “Direito Comercial” que privilegiou o detentor das riquezas e instaurou um marco de proteção para aquele que podia gerar riquezas.
Deve ser dito também que no modelo processual clássico, quem tinha poder, tinha proteção, e quem não tinha, ficava à margem da lei, que por sua vez era criada pelos detentores do poder para proteger quem podia comprar e vender.
É marca sempre presente entre nós o conteúdo do art. 6º do Código de Processo Civil: “Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”.
Esta é uma regra geral consagrada pelo modelo individualista do Código Buzaid, e que aos poucos, foi ganhando outras disposições legislativas que acolheram novos legitimados para a ação. Por essa razão, surgem novos direitos que não mais pertencem ao indivíduo em si, mas a uma categoria ou grupo de pessoas, determinadas ou não, cuja qualidade de direitos e valores estas legislações passaram a tutelar, proteger e disciplinar.
Estando a sociedade em constante evolução, foi preciso que o processo civil também evoluísse e evoluísse em sintonia com o direito material, exigindo do legislador uma nova postura frente à necessidade de se proteger a coletividade dos novos conflitos advindos da evolução dos processos sociais e do próprio direito.
O processo civil clássico não foi capaz de responder ao avanço tecnológico e nem tutelar aos novos bens, valores, interesses e direitos que o mundo absorveu com o evoluir dos tempos. Foi preciso que o legislador adotasse mecanismos próprios que enfrentassem essa realidade, buscando a disciplina e a ordenação numa contestualidade não mais individualista, mas coletiva e transindividual.
Com Arruda Alvim é possível compreender como se deu esse fenômeno: “Por isso é que se pode dizer, com propriedade que a chamada dogmática clássica inspirada e construída em função do individualismo jurídico e que resultou no positivismo jurídico, encontra-se superada, e esta situação diante dessa não mais poder satisfazer às necessidades contemporâneas, animadas por uma consciência coletiva reivindicante e tendo em vista os reclamos de que todas estas situações viessem a ser protegidas”.[7]
Se o processo civil clássico esteve vocacionado para a proteção do indivíduo e seu patrimônio, pode se dizer sem medo de errar que - o processo civil contemporâneo - está vocacionado para a defesa das massas, seus bens, valores, interesses e direitos, numa perspectiva altamente valorativa, cujo norte maior é a prevenção e a defesa da vida como patrimônio humano fundamental e de todas as categorias de direitos existentes, que fazem do homem, do cidadão, da empresa e do empresário, agentes transformadores dos processos sociais.
Mas deve ser dito também que o processo civil evoluiu a partir da necessidade de se ter cada vez mais rápido uma resposta do Poder Judiciário em relação à demanda, num curto espaço de tempo.
A demora do Poder Judiciário em responder ao jurisdicionado diante do conflito social deflagrado, também foi um dos motivos enfrentados e ainda hoje exige uma resposta com a mesma velocidade que o processo tecnológico tem exigido.
A acessibilidade à Justiça concedida pela Constituição Federal, muitas vezes não condiz com a dura realidade encontrada nas estruturas do Poder Judiciário.[8]
Essa quadra histórica permite concluir que ao lado do avanço dos processos sociais, dos mecanismos de produção e da tecnologia, o homem deve fazer uma avaliação no próprio modo de pensar e agir. Este pensar e agir deve se compatibilizar com os valores emergentes no século XX e nos dias correntes ser o agente transformador das estruturas, partindo da concepção do coletivo, abandonando o eu e abraçando o nosso, tendo como razão precípua os valores de socialidade, solidariedade, fraternidade e bem comum, antes já incrustados nas alterações sociais, exigindo a implementação no comportamento do próprio ser.
5. Novos instrumentos processuais
Desde os meados do século XIX e por certo durante a maior parte do século XX, as relações sociais mantiveram-se regradas pela ação do capitalismo que é o sistema econômico tendente a gerar riquezas e propiciar o surgimento das desigualdades sociais. Este é o sistema econômico vigente nos dias atuais, não tem prazo para vencer.
Não podemos perder o foco, mas é bom lembrar que o sistema econômico determina também os processos sociais. Por meio deles surgem novas tecnológicas e novas relações sociais que precisam também ser tuteladas com a mesma urgência do avanço das técnicas e dos mecanismos de produção.
Devemos lembrar nesta contestualidade, que o individuo integrante de uma classe social humilde sempre foi a parte que mais sofreu os reflexos do capitalismo, em decorrência da inexistência de um mecanismo de proteção apto a fazer valer seus direitos e lhe garantir o acesso à justiça de forma eficaz.
O processo civil clássico defendia o individuo e não a coletividade, na medida em que a defesa estava consubstanciada na concepção de direitos subjetivos, que sempre representou a idéia de direitos individuais. Nesse sentido, toda vez que o risco ou o dano envolvesse um número muito maior de pessoas, se tornava difícil à tutela de seus direitos, inviabilizando por isso mesmo, o alcance efetivo da prestação jurisdicional.
Como outrora ficou consignado, a realidade social deflagrada com a Revolução Industrial permitiu o surgimento do dano em larga escala atingindo também em larga escala a grande massa de consumidores.
Nesse panorama, as massas, vítimas dos acidentes de consumo, dificilmente tinham satisfeitas suas pretensões judiciais, à medida em que o mecanismo de proteção individualista não permitia a efetivação dos direitos. Era preciso então criar um mecanismo de proteção capaz de abraçar toda uma coletividade, vítima do sistema de produção escalonado.
O processo civil clássico como procuramos descrever nasceu numa estrutura ideológica fundada no individualismo, cujos berços foram a Revolução Francesa e a Revolução Industrial, ao contrário do processo civil contemporâneo que foi fruto das necessidades sociais e do avanço dos processos sociológicos.
5.1. As reformas no processo civil clássico
Os novos instrumentos processuais vieram à tona com a evolução do Direito Constitucional brasileiro, fornecendo ao ordenamento jurídico pátrio princípios inovadores também no Direito Processual Civil. Deve-se dizer que a Constituição Federal de 1988 foi para o Brasil, o rompimento do modelo tradicional de processo civil inaugurando no ordenamento jurídico a estrutura de um novo processo, o processo civil coletivo, ao lado do já existente processo civil individual.[9]
O surgimento do processo civil coletivo com a Constituição Federal de 1988 exigiu do legislador infraconstitucional, um trabalho árduo de adequação do corpo das leis à nova base principiológica que a Carta Magna apresenta à sociedade. Entre os princípios inovadores do processo civil constitucional estão: a) a dignidade da pessoa humana; b) o acesso à justiça; c) a tutela do consumidor, d) a tutela do meio ambiente, e) à tutela à saúde e ao saneamento ambiental, f) a ampliação aos direitos sociais e da seguridade social, g) o direito à propriedade e sua função social, entre outros.
No cenário constitucional, a expressão cidadão é a marca de um novo trato aos direitos individuais e sociais, capazes de criar uma nova visão do homem a partir da compreensão de que ele é o elemento base da estrutura da sociedade.
No plano normativo infraconstitucional, as reformas do Código de Processo Civil vão surgir com a adoção das tutelas cautelares, antecipações de tutelas, as tutelas de urgência. As mudanças ressoam também no recurso de agravo de instrumento. Tudo isso levou e possibilitou à sociedade, o livre acesso ao Poder Judiciário, por meio do ajuizamento de demandas tendentes a tutelar os direitos fundamentais do cidadão.[10]
Pode-se assim dizer que as mudanças ocorridas no Código de Processo Civil motivaram-se pelos valores sociais emergentes no século XX e influenciaram o processo civil público e privado.[11]
Esta realidade no direito positivo nacional foi trazida pelas seguintes legislações:
a) Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1.965, (Lei de Ação Popular), inicialmente usada para impor veto às ações do poder executivo e de seus agentes, tendentes a causar dano no exercício das atividades, mas foi durante muito tempo manejada para proteger o meio ambiente, diante da ausência da legislação específica no campo processual;[12]
b) A Lei nº 6.938/81 (Política Nacional do Meio Ambiente), disciplina pela primeira vez no Brasil, de forma ampla a tutela material do meio ambiente;
c) Lei nº 7.347 de 24 de julho de 1.985 (Lei de Ação Civil Pública);
d) Lei nº 7.853/89 (Estabelece a defesa de pessoas portadoras de deficiência);
e) Lei nº 7.913/89 (disciplina a responsabilidade civil por danos causados aos investidores de mercados imobiliários);
f) Lei nº 8.069/90 (Institui o Estatuto de Proteção a Criança e ao Adolescente);
g) Constituição Federal, art. 225 (Tutela Constitucional do Meio Ambiente);
h) Lei 8.078 de 11 de setembro de 1.990 (Código de Defesa do Consumidor).
Ambas as legislações instituíram e representam ao lado da Lei de Ação Civil Pública, um sistema de defesa do consumidor, um sistema de defesa da sociedade.
Além das legislações referidas, é fato notório que o Código de Processo Civil de 1.973 passou por várias reformas que procuraram criar novos instrumentos e regras procedimentais para dinamizar o processo civil, agilizar e tornar efetivo a prestação jurisdicional do Estado.
Entre as várias reformas empreendidas pelo legislador no processo civil clássico, podemos destacar no âmbito legislativos três reformas processuais, conhecidas entre os operadores do direito como as ondas ou etapas de reformas processuais.
A primeira etapa de reformas do Código de Processo Civil de 11 de janeiro de 1.973 sobreveio no final do ano de 1.994. Nessa primeira onda, a Comissão reformista era presidida pelo então Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira do Superior Tribunal de Justiça, elaborou vários projetos setoriais de alterações do referido diploma legal.
No entanto, devemos observar que anos antes, em 1.992, veio a lume a lei 8.455, de 24-08-1992, modificou dispositivos relativos à prova pericial, dispensando-se o compromisso dos peritos e assistentes técnicos, disciplinou ainda aspectos sob a suspeição e impedimentos para os auxiliares da Justiça, entre outros.
Observamos também que em 24-09-1993, foi publicada a Lei 8.710, que admite a citação pelo correio, exceção aos casos antes vedados pólo Código. Em 29-06-1994, sobreveio a Lei 8.898, estabelecendo disciplina par a liquidação de sentença, tendo cito suprimida a liquidação por cálculo ao contador, cabendo ao credor, na liquidação, oferecer o cálculo atualizado com a inclusão dos juros.
Dessa mesma época, outras eles foram editadas. São elas: a) Lei nº 8.950, de 13-12-1994 (altera dispositivos do CPC sobre os recursos); b) Lei nº 8951, de 13-12-1994 (altera dispositivos relativos a consignação em pagamento e de usucapião) c) Lei 8.952, de 13-12-1994 (altera dispositivo do CPC, no processo de conhecimento e no cautelar); d) Lei 8.953, de 13-12-1994 (altera dispositivos do CPC no que se refere ao processo de execução); Lei 9.079, de 14-07-1995 (acrescenta dispositivo no CPC, com a adoção da ação monitória)
A segunda etapa de reformas no Código de Processo Civil teve início no final do ano de 2001. Com efeito, a Lei 10.352, de 26-01-2001, trata mais uma vez de mudanças na disciplina dos recursos, no que diz respeito notadamente ao reexame necessário. Adveio também a Lei 10.358, de 27-12-2001, estabelecendo alterações do processo de conhecimento e atribui eficácia às tutelas mandamentais. No ano de 2002, houve outra alteração do mesmo Codex, dessa vez por meio da Lei 10.444, de 07-04-2002, estabelecendo modificações no instituto da tutela antecipada, bem como objetivando a efetivação da tutela específica e ainda altera o modelo do processo de execução.
Mais recentemente, verificamos a presença de uma terceira etapa de reformas no Código de Processo Civil clássico: a) Lei 11.187/05 (confere nova disciplina ao agravo de instrumento); b) Lei11.232/05 (estabelece a fase de cumprimento das sentenças no processo de conhecimento e revoga dispositivos relativos à execução fundada em título judicial, etc); c) Lei 11.276/06, (disciplina à forma de interposição de recursos, ao saneamento de nulidades processuais, ao recebimento de recurso de apelação e a outras questões); d) Lei 11.277/06 (acresce o art. 285-A ao art. 285 do CPC) e Lei 11.280/06 (estabelece disciplina relativos à incompetência relativa, meios eletrônicos, prescrição, distribuição por dependência, exceção de incompetência, revelia, carta precatória e rogatória, ação rescisória e vista dos autos; e revoga o art. 194 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil).
Há que se sublinhar que o advento desse complexo de legislações não foi suficiente para amoldar as novas realidades jurídicas. Com efeito, foi preciso também que o aplicador da lei, o jurista e o intérprete fizessem um esforço também condizente com as mudanças operadas. Isso ocorreu a partir de uma interpretação diferenciada do processo civil moderno.
5.2. O objeto das reformas no processo civil clássico
As várias mudanças operadas no Código de Processo Civil de 1.973 se fizeram necessárias para adequação das realidades surgidas, fazendo com que elas se incorporassem as denominadas tutelas jurisdicionais diferenciadas.
A tutela jurisdicional diferenciada é uma nova linguagem do processo civil moderno, que antes de tudo, é uma linguagem constitucional, dado ao panorama legislativo inaugurado com a Constituição Federal de 1.988 e com as reformas processuais que a sucederam.
A Constituição Federal de 1.988 representou definitivamente no ordenamento jurídico pátrio, o fundamento da tutela para a nova classe de direitos antes contemplados pela Lei de Ação Civil Pública (Lei 7.347/85); Lei de Ação Popular (Lei nº 4.717/65) e a Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei nº 6.938/81), proclamando a necessidade se preservar o meio ambiente (art. 225), bem como ao patrimônio cultural (art. 216), a propriedade (ar. 5ª XXII e XXIII), ao lado da propriedade rural e urbana (art. 182 a 186 da CF); além de disciplinar a atividade econômica ao lado da preservação do meio ambiente e da atividade de consumo (art. 170), entre tantas outras.
Esse plexo legislativo forneceu ao intérprete, ao jurista e ao operador do direito, diretivas para se interpretar os novos direitos, reconhecendo os processos sociais e o panorama valorativo em que eles foram gestados, inaugurando um novo tempo para o processo civil brasileiro.
Portanto, o processo civil contemporâneo é marcado pelas reformas havidas no Código de Processo Civil, pela nova disciplina dos bens, valores, interesses e direitos emergentes no século XX, a partir de sua estruturação no plano constitucional no âmbito material e processual, por meio da criação de novos mecanismos de tutela.
6. Nova interpretação à tutela processual
A compreensão das mudanças operadas pelo Direito e pelo Direito Processual Civil só foi possível porque a doutrina entendeu que, estar-se-ia na realidade, diante de um novo trato das questões ligadas aos novos direitos e, portanto, as novas tutelas trazidas pelas constantes reformas havidas no Código de Processo Civil. A essas novas formas de compreensão e a essa nova dinâmica legislativa atribui-se o nome de tutela jurisdicional diferenciada.
O pensamento de vários processualistas nacionais contribuiu de forma marcante para que possamos compreender esse novo tratamento dado às tutelas processuais. Donaldo Armelin um dos nomes mais marcantes nos estudos das tutelas diferenciadas, afirma: “Dois posicionamentos, pelo menos, podem ser adotados a respeito da conceituação de tutela diferenciada: Um, adotando como referencial da tutela jurisdicional diferenciada a própria tutela, em si mesma, ou seja, o provimento jurisdicional que atende, em si mesma, ou seja, o provimento jurisdicional que atende a pretensão da parte, segundo, o tipo de necessidade de tutela ali veiculado. Outro, qualificando a tutela jurisdicional diferenciada pelo prisma de sua cronologia no inter procedimental em que se insere, bem assim como a antecipação de seus efeitos, de sorte a escapar das técnicas tradicionalmente adotadas nesse particular”.[13]
Por seu turno, João Batista Lopes assevera: “Em verdade, a tutela jurisdicional diferenciada não significa mera especialidade de procedimentos, mas está direcionada à efetividade do processo, isto é, deve ser assegurado, à parte o t6ipo ou espécie de tutela mais adequado à proteção real do direito.[14] No dizer desse autor: “(....) é possível conceituar a tutela jurisdicional diferenciada como um conjunto de instrumentos e modelos para satisfazer o processo atuar pronta e eficazmente, garantindo a adequada proteção dos direitos segundo os princípios, regras e valores constantes da ordem jurídica”.[15]
A tutela jurisdicional diferenciada é a marca da evolução do direito processual civil. Sua estrutura, forma, âmbito e objeto estão delineados nas reformas empreendidas pelo legislador infraconstitucional, que entendeu por bem adotar modelos não mais fechados de interpretação, dimensionado e redirecionando a processualista para que haja efetivamente a pronta e eficaz entrega do bem da vida, num curto espaço de tempo àquele que é o seu titular.
Como se disse, à medida que os processos sociais foram avançando e o legislador reconheceu a necessidade de tutelar os bens, valores, interesses e direitos emergentes no século XX, o processo civil foi aos poucos se amoldando às novas exigências do mundo moderno, absorvendo nesse contexto as realidades antes não disciplinadas pelo ordenamento jurídico.
É preciso também que ao lado do surgimento de um novo tratamento das realidades jurídicas, seja o operador do direito ou aqueles recém formados que saem das faculdades, recebam a devida formação acadêmica condizente com o avanço da dinâmica social e jurídica. Vale dizer, não se concebe que as entidades de ensino não estejam comprometidas com o avanço social e jurídico e não invistam em profissionais altamente capacitados para formar não meros bacharéis em Direito, mas verdadeiras cabeças pensantes.
7. A defesa coletiva dos direitos
No processo civil clássico, instaurado após as revoluções francesa e industrial, a proteção dos direitos se dava no âmbito dos direitos subjetivos. Essa tônica foi adotada pelos países do Ocidente, de modo que a defesa dos direitos ao longo do tempo, se mostrou muito difícil. Os conflitos decorrentes do processo produtivo atingiram com o evoluir dos tempos - grupos sociais cada vez maiores - inviabilizando a tutela dos direitos daqueles que se viam lesados.
Essa realidade, fruto do processo produtivo atingiu os consumidores que passaram a ser vítimas da produção em larga escala e nessa seara o mecanismo de proteção vigente, guardava até o último quartel do século XX, o modelo individualista de proteção, que no mais das vezes, não permitia a responsabilização do fabricante, pois o sistema de proteção e da tutela dos direitos não permitia a dinamização da ação para proteger aquele que era lesado, levando-o a perder a ação.
Com o passar do tempo, o legislador passou a adotar no campo processual, um novo mecanismo de tutela dos direitos e interesses jurídicos que a sociedade reconheceu como novos. Todavia, esse mecanismo se deu de forma muito tímida.
No passado, uma vez surgindo o dano, fosse ele decorrente da relação de consumo ou do empreendedor da atividade econômica fabril, têxtil, industrial, mecanizada ou não, a ação que visava recompor o direito lesado era a ação de reparação de dano, cuja proteção se dava no âmbito dos direitos subjetivos. Vale dizer, a parte mais fraca da relação jurídica era a que mais sofria, haja vista que a estrutura clássica do processo civil não permitia um sistema de defesa ampla.
Os primeiros sinais na alteração no modelo de proteção pode ser verificada com o advento da lei nº 4.717, de 29 de junho de 1.965, (Lei de Ação Popular), onde se buscou a tutela do patrimônio público.[16]
Vale transcrever as lições de Alberto Carneiro Marques, ao se pronunciar sobre a ação popular, em brilhante defesa de Mestrado: “ (....) o limite de atuação do legitimado era tão restrito ao objeto específico da lei, consistente na defesa do patrimônio público e da moralidade administrativa, que não se poderia mesmo afirmar que a Ação Popular era suficiente para proporcionar efetiva tutela a direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, bastando notar que, por meio dela, não seriam albergáveis nenhum dos novos direitos oriundos da chamada “revolução das massas”. Nem mesmo a alteração que lhe promovida pela Lei 6.513, de 20/12/1977, deram à Ação Popular aptidão para a defesa de tais direitos”.[17]
É oportuno lembrar que a Lei de Ação Popular surgiu no ordenamento jurídico vocacionada para a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios e de outros entes administrativos.
Mais tarde, porém, surge a Lei 7.347 de 24 de julho de 1.985 (Lei de Ação Civil Pública) para a defesa do meio ambiente e outros direitos de natureza difusa, bens e direitos não mais pertencentes aos indivíduos ou grupo, mas a novas categorias as quais não se pode determinar.
A evolução normativa e sua conseqüente aplicabilidade são elucidadas com percuciência por Arruda Alvim, que sustenta: “Os bens protegidos pela ação civil pública, antes da Lei 7.347/1985, eram, em termos reais, insuscetíveis de proteção. Ainda que houvesse algumas proteções, a proteção era inteiramente destituída de eficácia, porque destituída de instrumental preordenado a proporcionar autêntica proteção. São bens, contemporaneamente, altamente prezáveis, de que podem servir de exemplos de exemplos emblemáticos o meio ambiente e a situação dos consumidores”.[18]
É possível compreender também, na linha daquilo que já foi dito pela doutrina especializada, que a Ação Civil Pública representou o marco inicial da tutela coletiva no Brasil, pois segundo o Ministro Teori Albino Zawascki: “Mais que disciplinar um novo procedimento qualquer, a nova Lei veio inaugurar um autentico sub-sistema de processo voltado para a tutela de uma também original espécie de direito material: a dos direitos transindividuais, caracterizados por se situarem em domínio jurídico, não de uma pessoa ou de pessoas determinadas, mas sim de uma coletividade”.[19]
Os conflitos que antes estavam relacionados ao campo da individualidade, com a Lei 7.347/85 passaram a atingir grupos isolados de pessoas e muitas vezes, categorias de pessoas representativas de certo grupo social e econômico e mais adiante, grupos indeterminados e por fim, toda a coletividade.
O plexo normativo de defesa dos direitos difusos ganhou fôlego com a edição da Lei 8.078 de 11 de setembro de 1.990 (Código de Defesa do Consumidor) e ao lado da Lei de Ação Civil Pública, constitui um sistema de defesa processual civil coletivo dos direitos e interesses da sociedade.
A tutela, bem como a defesa de direitos coletivos e a tutela coletiva de direitos pode se dar não somente por meio da ação popular e a ação civil pública. Nessa seara o mandado de segurança coletivo representa um instrumental capaz de viabilizar a proteção dos direitos adquiridos e ameaçados de lesão.
8. O objeto da ação civil pública
Os novos bens, valores, interesses e direitos contemporâneos que se firmaram no século XX como resultados das mudanças operadas no ordenamento jurídico são tutelados de forma coletiva por meio da Ação Popular, Ação Civil Pública e pelo Mandado de Segurança, ambos se constituindo instrumentos aptos para se pleitear em juízo a defesa dos direitos coletivos, difusos e individuais homogêneos, marcas de uma nova era do processo civil brasileiro.
A ação civil pública é regulamentado pela Lei n.º 7.347/85 e subseqüentes alterações, possui base jurídica na Constituição Federal, que disciplina igualmente as novas categorias de direitos, utilizando-se paralelamente com o Código de Defesa do Consumidor.
Por meio desse instrumental se pode perceber a eficácia e segurança nas decisões, e seus limites impostos possuem como finalidade não a restrição do direito, mas de tornar suas decisões mais precisas, porquanto o âmbito de atuação é muito mais extenso do que a ação de natureza individual.
Afirma Paulo de Tarso Brandão que: “....a Ação Civil Pública é um instrumento de defesa da cidadania, estando, assim, a serviço da ordem política e que, via de conseqüência, é um instituto que interessa à Teoria Política”. [20]
Em realidade, a ação civil pública está no centro da defesa dos direitos e prerrogativas do cidadão, na medida em que inovou no cenário processual, representeando não apenas um instrumental que defende os interesses dos grupos sociais, mas está no vértice das grandes questões econômicas, políticas e culturais. É comum nos dias correntes quando surge a ameaça de lesão ou quando esse se concretiza, a notícia de que alguém manejará a ação civil pública para apurar a responsabilidade daquele que violou ou está a violar esses direitos.
Para esclarecer melhor o objeto em estudo, é necessária a verificação da finalidade da proteção dos direitos e interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, tratado pelo art. 81, parágrafo único, incisos I, II e III do Código de Defesa do Consumidor.[21]
Para que se possa ter uma compreensão correta, deve-se esclarecer que a Lei 4.717/65 (Lei de Ação Popular) e a Lei 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública), antecedem à Constituição Federal de 1988, e ao Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal nº 8.078 de 1.990).
O Código de Defesa do Consumidor e a Lei de Ação Civil Pública representam as maiores inovações no campo da tutela dos direitos transindividuais, coletivos e difusos, conforme dispõe o art. 81, parágrafo único, inciso I, II e III, disciplinando o que vem a ser Direito ou Interesse Difuso, nos termos seguintes:
“Art. 81 – A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo”.
Parágrafo único: A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I- interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeito deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas ligadas por circunstâncias de fato.”
Nas palavras de Celso Antonio Pacheco Fiorrillo: “Por conta do aludido preceito, o direito difuso apresenta-se como um direito transindividual, tendo um objetivo indivisível, titularidade indeterminada e interligada por circunstâncias de fato.”[22]
Para esse autor: “Transindivisdualidade - O citado Art. 81 da Lei 8.078/90, ao preceituar que os interesses ou direitos difusos são transindividuais, objetivo ou defini-los como aqueles que transcendem o indivíduo, ultrapassando o limite da esfera de direitos e obrigações de cunho individual”.[23]
No mesmo sentir de suas lições: “Individualidade - O direito difuso possui a natureza de ser indivisível. Não há como cindi-lo. Trata-se de um objetivo que, ao mesmo tempo, a todos pertence, mas ninguém, em específico possui. Um típico exemplo é o ar atmosférico. É uma “espécie de comunhão, tipificada pelo fato de que a satisfação de todos, assim como a lesão de um só constitui, ipso facto, lesão da inteira coletividade...”.[24]
Os direitos protegidos pela tutela do meio ambiente, os direitos do consumidor, entre tantos outros, são os direitos difusos, os direitos coletivos e os individuais homogêneos, que gozam de um núcleo conceitual comum que permite um tratamento até certo ponto conjunto.
Advoga Hugo Higro Mazzilli: "Os interesses difusos compreendem grupos menos determinados de pessoas, entre os quais inexiste vínculo jurídico ou fático preciso. São como um feixe ou conjunto de interesses individuais, de pessoas indetermináveis, unidas por pontos conexos”.[25]
O mesmo autor prossegue: “O objeto dos interesses difusos é indivisível. Assim, por exemplo, a pretensão ao meio ambiente hígido, posto compartilhada por número indeterminável de pessoas, não pode ser quantificada ou dividida entre membros da coletividade; também o produto de eventual indenização obtida em razão da degradação ambiental não pode ser repartido entre os integrantes do grupo lesado, não apenas porque cada um dos lesados não pode ser individualmente determinado, mas porque o próprio interesse é indivisível. Destarte, estão incluídos no grupo lesado não só os atuais moradores da região atingida, como também os futuros moradores do local; não só as pessoas que ali vivem atualmente, mas até mesmo as gerações futuras, que, não raro, também suportarão os efeitos da degradação ambiental. Em si mesmo, o próprio interesse em jogo é indivisível.”[26]
No entanto, como já dito, a idéia de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, vem sufragada pelo Código de Defesa do Consumidor[27], pela Lei de Ação Civil Pública, Política Nacional do Meio Ambiente[28] e pela Constituição Federal, ambos referendados pela Constituição Federal, art. 129, inciso III.
Para a tutela dessa classe de bens, valores e direitos é aplicável à Lei de Ação Civil Pública, por força art. 117 da Lei nº 8.078/90 que instituiu o Código de Defesa do Consumidor e determinou a inclusão do artigo 21 na Lei nº 7.347/85, determinando que “Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título II da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor”.
Nesse sentido, a Lei de Ação Civil Pública tem aplicabilidade ao lado do Código de Processo Civil e do Código de Defesa do Consumidor, formando um sistema contemporaneamente novo de proteção e defesa dos novos bens, valores, interesses e direitos contemporâneos.
9. A legitimidade ativa nas ações coletivas
O sistema de proteção coletiva dos direitos transindividuais, de natureza indivisível, dos direitos e interesses coletivos e dos direitos e interesses individuais homogêneos são tutelados de forma especial pelo Código do Consumidor.
A disciplina do art. 82 da referida norma legitimou vários entes para agir na defesa dessa classe de bens, valores, interesses e direitos contemporâneos (art. 81, § único I, II e III).
Vale dizer, a legitimidade ativa foi outorgada pelo sistema coletivo aos seguintes órgãos: o Ministério Público; a União, Estados, Municípios e o Distrito Federal; entidades e órgãos da administração pública, direta e indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à tutela dos direitos e direitos protegidos por este Código e associações constituídas há mais de ano, que incluam, entre seus fins institucionais, a defesa dos direitos e direitos protegidos por este Código, dispensada a autorização assemblear (incs. I a IV do art. 82).
Deve-se dizer ainda que a esses entes foi outorgado um poder condizente com a evolução dessa classe de direitos, porquanto, a teor do art. art. 83 do Código de Defesa do Consumidor podem utilizar qualquer tipo de ação capaz de propiciar sua adequada e efetiva tutela. Vale dizer, qualquer pretensão a defesa desses direitos pode ser manejada por esses entes, desde o mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX, “a” e “b” da CF/88), e qualquer outra ação de conhecimento que vise obter uma sentença de natureza meramente declaratória, constitutiva ou condenatória, ação de execução, ações cautelares.
Cumpre-se sublinhar que em qualquer dessas ações podem, no caso concreto, caso o procedimento admita, ser pleiteado a tutela antecipada, nos moldes do art. 273 do Código de Processo Civil, o cumprimento de obrigação de faze e de não fazer, postulando-se a fixação de multa para a hipótese de descumprimento do preceito legal e da determinação da autoridade judiciária.
9.1. Pressupostos processuais
São pressupostos para se intentar as ações civis pública: a) interesse de agir; b) legitimidade de parte e c) ofensa a bem, valores, direitos, interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.
Para que haja interesse de agir deve haver no mínimo a perspectiva de um prejuízo certo, determinado ou determinável e ainda, que haja possibilidade de demanda judicial.
Para a propositura de demanda judicial é crucial a ação do órgão legitimado, que age por força da lei, para a tutela dos direitos e interesses de um grupo determinado ou indeterminado de pessoas a pretensão deduzida como de direito.
O interesse de agir em sede de ação civil pública foi deslocado do particular para um ente com representação conferida por lei. Assim o Ministério Público, bem como a União Estados e Municípios e os demais legitimados, tem legitimidade para a propositura de demanda judicial.
O pedido imediato da ação civil pública traduz-se num preceito de natureza cominatória, posto que impõe lato sensu uma condenação ao infrator.
A Lei nº 7.347/85, estabelece no art. 11 que "Na ação que tenha por objeto o cumprimento da prestação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor."
Em se tratando de indenização é preciso que fique claramente demonstrado o dano certo, dano presente, determinado ou determinável.
Não há possibilidade de indenizar sem a configuração de dano certo e presente, tal circunstância é decorrência da sistematização da responsabilidade civil, seja de dano decorrente de ofensa ao meio ambiente, às relações de consumo ou de outras de natureza coletiva e difusa.
Quanto ao interesse de agir, estabelece o art. 3º e o art. 6º do Código de Processo Civil:
Art. 3º- Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade.
Art. 6º- Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.
No sistema do processo civil clássico, somente se poderia pleitear em nome próprio direito alheio quando houvesse autorização expressa em lei. Tal dinâmica foi profundamente alterada pelo processo civil contemporâneo, que estabelece outra dinâmica.
Os direitos tutelados no âmbito da ação civil pública são direitos fundamentais, cujo titular é a comunidade indeterminada de pessoas, e não propriamente o indivíduo. Esse por seu turno tem a ação individual, mas se insere no contexto de grupo e de indeterminabilidade.
Assim, em sede de processo civil coletivo, não há falar em substituição processual, mas em legitimação autônoma, decorrente de expresso mandamento legal.
De acordo com os professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: “A figura da substituição processual pertence exclusivamente ao direito singular, e, no âmbito processual, ao direito processual civil individual. Só tem sentido falar-se em substituição processual diante da discussão sobre um direito subjetivo (singular), objeto da substituição: o substituto substitui pessoa determinada, defendendo em seu nome o direito alheio substituído”[29].
Esses mesmos autores justificam: “Os direitos difusos e coletivos não podem ser regidos pelo mesmo sistema, justamente por ter como característica a não individualidade. Não se pode substituir coletividade ou pessoas indeterminadas. O fenômeno é outro, próprio do direito processual civil coletivo”.[30]
E arrematam: “No caso, é impertinente falar-se em legitimação ordinária, instituto que se presta a explicar o fenômeno no processo civil individual. Mas, se tivéssemos que reduzir esse fenômeno à dicotomia clássica do direito individual (legitimação ordinária e extraordinária), não hesitaríamos em dizer que a legitimação para a defesa do interesse social seria sempre ordinária, pois não se poderia substituir processualmente a sociedade, titular de direito difuso ou coletivo”.[31]
Logo, há uma sistemática diferente, porquanto no processo civil moderno, a estrutura da legitimidade ativa foi construída a partir do surgimento da nova categoria de bens, valores, interesses e direitos consagrados pelas normas já referidas.[32]
Para esses bens, valores e direitos, a norma prevê uma legitimação autônoma diferenciada, não sendo ela representada pelo indivíduo em si mesmo, nem por um substituto processual, mas por um órgão dotado de especialidade específica.
Acorde com os professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, O Ministério Público: "(....) quando ajuíza ação civil pública para defesa de direitos difusos ou coletivos não é substituição processual, mas legitimação ordinária em virtude de legitimação autônoma para a condução do processo." Segundo esses processualistas "Quando o legislador legitima o MP para a proprositura de ação civil é porque identificou previamente o interesse processual, que deriva da própria outorga da legitimação".[33]
Por fim, esclarecem: "(....) em matéria de direitos difusos e coletivos é mais correto falar-se em legitimação-autônoma para a condução do processo e não em substituição processual. A legitimação do MP para o ajuizamento da ação coletiva para a defesa de direitos difusos ou coletivos (CDC 82), é, portanto, ordinária", pois segundo eles, a "..legitimação não se confunde com a representação processual (CPC 8º e 12)."[34]
Deve-se dizer que a legitimação é institucional, porquanto decorrente de mandamento constitucional, art. 129, III, de modo que a nomenclatura que se atribui a esse tipo de legitimidade não é o mais importante, ao passo que o que efetivamente interessa é a tutela dessas estruturas processuais diferenciadas.
Estabelece ainda o art. 5º da Lei nº 7.347/85: “A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios. Poderão também ser propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação que”:
I - esteja constituída há pelo menos um ano, nos termos da lei civil;
II - inclua, entre suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;
A lei 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública), art. 5º, ao lado do art. 82, do Código de Defesa do Consumidor[35] estabelece um rol taxativo e especializado de legitimados para a defesa dos interesses coletivos e difusos:
I - o Ministério Público[37];
II - a Defensoria Pública[38];
III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios[39];
IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista[40];
V - a associação que, concomitantemente
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil[41];
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico[42].
§ 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei.
§ 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.
§ 3° Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa[43]. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990)
§ 4.° O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido[44]. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990)
§ 5.° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei.[45] (Incluído pela Lei nº 8.078, de 11.9.1990)
O Ministério Público é o primeiro a receber da lei a legitimidade para agir, visto que além da isenção das custas e honorários, recebeu de nossa Carta Magna (artigo 129, III) independência institucional para esse desiderato, também prevista na Lei Federal nº 8.625/93, em seu art. 24 inciso IV e na Lei Complementar do Estado de São Paulo de nº 734/93 que trata da organização do Ministério Público Estadual, em seu art. 109, inciso VIII.
A legitimação coletiva visa por outro lado, colocar em pé de igualdade o agressor dos direitos coletivos e difusos às suas respectivas vítimas, criando ainda que substancialmente uma igualdade na tutela desses bens, valores, interesses e direitos, como vaticina José Carlos Barbosa Moreira: “Todos nós sabemos que o litigante individual sofre certas desvantagens, sobretudo quando luta contra adversários de poder político ou de grande poder econômico. Além disso, o litigante individual é, em regra, um litigante que eu chamaria de acidental; ele em geral litiga uma ou duas vezes na vida, ao passo que uma pessoa jurídica de direito público ou uma grande empresa são, em regra litigantes habituais.têm um grande número de processos, participam de uma imensa quantidade de lítios judiciais; e com isso naturalmente se beneficiam da experiência, te seus fichários de jurisprudência, têm seus repositórios, t~e suas bibliotecas, t~e uma porção de pessoas que se conjugam, que trabalham em colaboração para colher elementos, para reunir subsídios. É evidente que tudo isso representa vantagem”.[46]
Para possibilitar que a sociedade tenha a seu favor um aparelhamento que possa concorrer com as grandes empresas que estão sempre muito bem equipadas, é que o instrumental coletivo legitima órgãos especiais, pois, estes estão em tese também organizados estruturalmente para promover a defesa dos direitos que reputamos fundamentais.
10. A legitimidade passiva nas ações coletivas
A legitimidade passiva nas ações coletivas são todos aqueles que de forma direita ou indireta tenha laborado em conduta ou atividade positiva ou negativa que acarreta dano aos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.
Assim, o Código de Defesa do Consumidor fornece um rol exemplificativo de quem pode ser sujeito passivo tanto nas ações individuais quanto nas ações coletivas.
De acordo com a disposição do art. 3º da referida Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990: “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.
Pela citada disposição podemos sublinhar que qualquer pessoa física ou jurídica que desempenhar uma das atividades descritas no referido preceito pode ser sujeita passiva nas ações de reparação de dano ao consumidor, ao meio ambiente, aos bens e interesses de valor artístico, estético, paisagísticos, etc. Note-se portanto, que a leitura do art. 3º deve ser feita em sintonia com o art. 81, § único, inciso I, II e III do mesmo Código corroborado ainda com a norma dos art´s 1º ao 6º da Lei 7.347 de 24/07/1.985, (Lei de ação Civil Pública).
11. O papel do Ministério Público
O Ministério Público para promover a ação civil pública tem autonomia. Tal autonomia decorre da Constituição Federal, da Lei de Ação Civil Pública e do Código de Defesa do Consumidor.
Assegura Hugo Nigro Mazzilli que “(....) no caso de interesse difusos, em vista de sua abrangência ou extensão, não há como negar estar o Ministério Público sempre legitimado à sua defesa, mas, no caso de interesses individuais homogêneos ou no caso de interesses coletivos em sentido estrito, sua iniciativa ou intervenção processual só podem ocorrer quando haja efetiva conveniência social na atuação ministerial.”[47] e cita a Súmula nº 7 do Conselho Superior do Ministério Público de São Paulo: “O Ministério Público está legitimado à defesa de interesses individuais homogêneos que tenham expressão para a coletividade, como: a) os que digam respeito à saúde ou à segurança das pessoas, ou ao acesso das crianças e adolescentes à educação; b) aqueles em que haja extraordinária dispersão dos lesados; c) quando convenha à coletividade o zelo pelo funcionamento de um sistema econômico, social ou jurídico.”[48]
Assim, a autonomia do Ministério Público para atuar decorre da Constituição Federal, e demais leis especiais, de modo que entendo que isso não impede a atuação conjunta de outros órgãos legitimados.
Deve se ter presente que se o Ministério Público não figurar como parte na ação coletiva, deverá intervir como fiscal da lei (art. 5º, § 1º, da Lei de ação civil Pública). Caso hja abandono por qualquer legitimado, poderá retomar a ação, como letigimado (art. 5º, § 3º). [49]No caso em que a associação autora deixar de promover a ação de execução, haverá o órgão do Ministério Público de promovê-la no prazo de 60 (sessenta) dias, após o trânsito em julgado da decisão, seja ela condenatória, ou que tenha por escopo direito difuso ou coletivo (art. 15).
Ainda nos termos do art. 5º, § 5º[50] da Lei de Ação civil Pública: “Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei”.
Por meio dessa disposição legal, tanto o Ministério Público da União quanto do Estado podem, em litisconsórcio, promover a defesa dos interesses difusos e coletivos.
Não há no nosso entender qualquer colidência de interesses, porquanto, a categoria de bens defensável pelo instrumental coletivo é que legitima essa postura do legislador, estando em plena sintonia com o princípio fundamental do amplo acesso à justiça.
12. A força do instrumental coletivo
A lei de ação civil pública é um instrumental coletivo dotada de força capaz de garantir a segurança dos direitos lesados ou ameaçados de lesão.
A Lei nº 7.347/85 trás preceito específico quando trata do objeto de instrumento processual, é o que se depreende do art 3º da aludida lei "A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer".
Na feliz a lição de Arruda Alvim: “A ação civil pública nasceu para proteger novos bens jurídicos, referindo-se a uma nova pauta de bens ou valores, marcados pelas características do que veio a ser denominado de interesses e direitos difusos ou coletivos, das quais se pode dizer sempre profundamente diferentes ou “opostos” às da categoria clássica dos direitos subjetivos, o que marcaram o direito privado e o processo civil tradicional”.[51]
Segundo Rodolfo de Camargo Mancuso "A lei não tem características de texto de direito material, apresentando-se precipuamente lei de natureza processual, que objetiva disciplinar a ação civil pública em matéria de interesses metaindividuais". Segundo esse autor: "essa a razão pela qual a lei não contém, dispositivos conceituais, v.g. o que se deve entender por "meio ambiente", consumidor", ou "ordem urbanística". E acrescenta: "Limita-se a traçar o perfil processual-procedimental da ação e o mesmo isso com o respaldo da aplicação subsidiária do CPC (art. 19)".[52]
Um outro autor, Édis Milaré, que sempre se notabilizou pela luta e proteção aos direitos difusos, assegura: "O escopo da ação civil pública consiste em fazer atuar a função jurisdicional, visando à tutela de interesses vitais da comunidade. Em face da inércia do Poder Judiciário, indispensável à sua atuação imparcial, é preciso saber quem está legitimado a defender esses interesses, que não podem subordinar-se à livre disposição de seus titulares".[53]
No passado era difícil a tutela do direito da coletividade por falta de um instrumento jurídico eficaz, quando se tinha apenas a ação de responsabilidade civil individual e logo após, a adoção da ação popular como instrumento passível de defesa do meio ambiente, em particular.
Nos tempos atuais, tudo ficou mais fácil, graças à ação civil pública a coletividade está protegida com um instrumental prático e eficaz, e não mais tendo apenas o direito de ação de ressarcimento de danos individual, que se mostra um instrumento incompatível para pleitear a defesa dos direitos difusos em juízo.
A força desse instrumental coletivo confere poderes especiais ao magistrado que pode, no exercício de suas atribuições, levar ao conhecimento do órgão do Ministério Público quando no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil, remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis (art. 7º da Lei 7.347/85).
Naquilo que é objeto de investigação nas ações coletivas, pode ainda o Ministério Público:
a) requerer às autoridades competentes as certidões e informações que julgar necessárias, a serem fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias (art. 8º);
b) poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis. (art. 8º, § 1º).
Tudo isso, nos leva a crer que a legitimidade especial garante com maior possibilidade de êxito alcançar a tutela dos direitos e interesses coletivos e difusos.
Em realidade, a força da ação civil pública como instrumental se amolda a dinâmica que o processo civil assumiu com a Constituição Federal de 1988, representando a marca da tutela coletiva dos direitos humanos fundamentais em nosso ordenamento.
Nesse sentido, afirmou Alberto Carneio marques: “A ação civil pública, que até então era destinada à reparação de danos causados ao consumidor, ao meio ambiente e a bens e direitos de valor artístico, estético, turístico e paisagístico, com a Constituição Federal de 1988 foi elevada á categoria de garantia fundamental, com significativa ampliação do seu rol de atuação, que passou a incluir a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, deferindo ao Ministério Público a incumbência de inquérito civil e as respectiva ação (art. 129, III)”.[54]
Portanto, o instrumental coletivo foi alçado à categoria de direito e garantia fundamental, tutelando a nova classe de bens, valores, interesses e direitos que o mundo contemporâneo adotou com a marca da determinação da evolução dos processos sociológicos.
13. Estruturas diferenciadas de preservação dos interesses e direitos coletivos
O sistema de proteção dos novos direitos está circunscrito a certas estruturas processuais diferenciadas surgidas com o processo civil coletivo nos fins do século XX, não mais se valendo do sistema do Processo Civil clássico, porquanto incompatível com as realidades jurídicas advindas com o processo histórico.
Em sede de tutela de interesse e direitos transindividuais, coletivos e individuais homogêneos é imperioso reconhecer que o Estado promove por meio de legislações especiais, com fundamento na Constituição Federal e leis esparsas, uma tutela jurisdicional diferenciada.
Na realidade, têm-se estruturas jurisdicionais diferenciadas que podem ser assim classificadas:
a) interesses ou direitos difusos transindividuais de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstância de fato (art. 81, § único, inciso I do CDC);
O que qualifica, potencializa e justifica a defesa dos direitos transindividuais de forma coletiva é a indivisibilidade de seu objeto. Com efeito, não se sabe a quantidade de pessoas a serem atingidas pelo evento danoso ou que tenham ou possam vir a ter suas vidas colocas em risco.
Um exemplo para aclarar a necessidade de se pleitear a defesa coletiva dos direitos e interesses transindividuais de uma comunidade indeterminada de pessoas é a inserção no mercado de consumo de um remédio que não produzirá nenhum efeito aqueles que ingerirem sua substância. A exposição pode ser exagerado, mas, suponha-se que haja uma epidemia de sarampo ou outra doença qualquer e haja um único remédio para o tratamento. O produto foi colocado no mercado e está sendo utilizado pelo consumidor. No curso do tratamento se descobre que o princípio ativo responsável pela cura não tem efeito porque as medidas usadas não foram suficientes ou o reagente é incompatível.
Está se diante de uma questão de saúde pública que precisa ser tratada de forma coletiva, por meio de um instrumental correto e por meio de órgão ou entidade com titularidade especiais, como conferido pela lei de ação civil pública e pela Constituição Federal.
Ademais, qualquer problema de saúde causado vítimas, o sistema de reparação será o coletivo e não o individual. Portanto, é a qualidade do direito e do interesse em jogo que justifica a adoção da tutela coletiva.
Essa categoria de direitos é sem dúvida alguma, a que mais exige no âmbito da ação civil pública, a tutela processual pretendida, a medida em que o legislador se pautou em sua estrutura, por uma construção processual típica (bens, valores, interesses e direitos de natureza difusa, coletiva e individuais homogêneos), portanto, transindividual, ultrapassando o indivíduo em si mesmo considerado.
Devemos anotar que os direitos protegidos pela ação civil pública não dizem respeito apenas às questões afetas a condenação em dinheiro, obrigações de fazer e de não fazer. Há que se fazer uma interpretação ampla e em conjunto com vários dispositivos constantes do artigo 1º, 3º e 4º da referida norma, porquanto o que se visa no final do provimento é uma tutela definitiva, embora se possam requerer provimentos preventivos para se evitar ameaça de lesão ou para sanar lesões já iniciadas.
Resumidamente, pode-se dizer que são as seguintes as tutelas que podem ser postuladas em juízo para a defesa dos direitos difusos, enquanto estrutura diferenciada:
a) pretensão à reparação de danos materiais já efetivados, podendo ser apurados os reflexos extrapatrimoniais (1º);
A disposição contida no aludido preceito não afastou a possibilidade do manejo da ação popular pelo legitimado, pessoa física, cidadão, dotado de título de eleitor. Veja-se, portanto, que a referida lei de ação civil pública se harmonizou com a já existente lei de ação popular.
b) pretensão à condenação em obrigação de fazer ou de não fazer, com a cominação de multa para a hipótese de descumprimento do preceito judicial (art. 3º);
c) pretensão preventiva, por meio de ação cautelar que tenha por objetivo evitar a ocorrência de dano ao bem tutelado (art. 4º);
Além destas três categorias de provimentos que são conferidas diretamente pela norma, certamente, outros podem ser requeridos, como pretensões de natureza declaratória, inibitória, executiva e até mesmo constitutiva, sendo, no entanto, necessário analisar no caso concreto, o provimento que se amolde à espécie de tutela pretendida.
Insta observar que a natureza dos bens, valores, interesses e direitos protegidos por meio da ação civil pública são direitos irremediavelmente tutelados em nível constitucional, daí se infere que ao texto da citada lei adjetiva - ação civil pública - não se pode dar interpretação estanque e ou separada da proteção maior, ao qual encontra ressonância máxima.
b) interesses ou direitos coletivos transindividuais de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base (art. 81, § único, inciso II do CDC) e,
A segunda categoria de direitos tuteladas pela ação civil pública diz respeito àqueles direitos pertencentes a certos grupos ou classes de pessoas representadas por entidades. É necessário que a representação se dê por meio do órgão autorizado, como por exemplo, entidades sindicais, Ordem dos Advogados do Brasil, etc.
c) interesses ou direitos individuais homogêneos decorrentes de origem comum (art. 81, § único, inciso III do CDC).
A terceira categoria de interesses e direitos cuja tutela se dá de forma individual e também coletiva são os individuais homogêneos, traduzindo estes em direitos subjetivos. O instrumental coletivo de tutela e proteção é um reconhecimento do legislador que tais interesses e direitos não podiam passar despercebidos diante do avanço dos processos sociais, culturais e jurídicos. Nesse contexto, a Constituição Federal atribuiu ao Ministério Público à missão de defendê-los e protegê-los.
Leciona José Marcelo Menezes Vigliar: “Os interesses individuais homogêneos são interesses divisíveis, cindíveis e atribuíveis. Tratam-se de interesses individuais, cujos interessados são determinados (no mínimo, sempre determináveis) e que se uniram diante da ocorrência de um evento comum que os congregou. Nada de comum há entre eles para que se possa considerar uma classe de pessoas. Tais interesses foram concebidos apenas para o ajuizamento de uma demanda coletiva que objetiva a inexistência de resultados diversos para eventos comuns que são julgados, hipótese comum antes da disciplina legal desses interesses, e que, além disso, proporcionam uma indiscutível economia processual”.[55]
Na esteira dos ensinamentos desse autor pode se dizer que os interesses individuais homogêneos pertencentes a cada cidadão podem ser tutelados de modo coletivo, exatamente para evitar decisões dispares, caso a demanda seja proposta individualmente por cada titular do direito.
Os interesses e direitos individuais homogêneos não representam uma nova categoria de direitos, mas sim uma nova forma de proteção, aliado às mudanças havidas no processo civil moderno. Com efeito, eles já existiam no plano material e no processual. A tutela se dá ainda hoje de modo individual, mas a lei processual moderna contemporânea possibilita a tutela coletiva, albergando assim um instrumental condizente com a evolução do direito processual.
Alerta Teori Albino Zawacki: “Os direitos individuais homogêneos são, em verdade, aqueles mesmos direitos comuns ou afins de que trata o art. 46 do CPC (nomeadamente em seus incisos II e IV, cuja coletivização tem um sentido meramente instrumental, como estratégia para permitir sua mais efetiva tutela em juízo. Em outras palavras, os direitos homogêneos”.[56]
Na análise dessas categorias de direitos, José Carlos Barbosa Moreira aponta dois tipos de interesses ou direitos: “a) os essencialmente coletivos, que são os difusos, definidos no inciso I do parágrafo único do art. 81 e os “coletivos” propriamente ditos, conceituados no inciso II, do parágrafo único do art. 81; b) os de natureza coletiva apenas na forma em que são tutelados, que são “individuais homogêneos”, definidos no inciso III do parágrafo único do art. 81”.[57]
Em conclusão ao exposto nas estruturas diferenciadas dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, há que se reconhecer que o processo civil moderno acolheu uma nova dinâmica no que tange ao modelo de apreciação da causa. Essas estruturas processuais diferenciadas levam ao conhecimento de que o direito em debate, além de acolher os interesses do indivíduo em si mesmo considerado, acolhe também outras figuras de direitos, cujos titulares são grupos determinados e indeterminados, e que em razão dessa qualidade, ganhou do legislador um tratamento especial.
Nas estruturas diferenciadas dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos se reconhece uma nova forma de buscar a tutela, proteção e prevenção, assumindo o processo civil contemporâneo uma nova roupagem frente às necessidades de tutelar os direitos de categorias igualmente diferenciadas no plano do ordenamento jurídico.
14. Diferenças das estruturas processuais contemporâneas
A diferença que se estabelece entre os direitos difusos e os direitos coletivos é exatamente o fato de que no primeiro caso é impossível determinar quem são os sujeitos passivos da agressão da atividade de consumo, ou outros que foram lesados ou ameaçados de lesão e, por conseguinte, da atividade empresarial que redundou dano ao meio ambiente, ao consumidor , etc, ao passo que na segunda - direitos coletivos - , essa determinação é possível graças ao traço característico da relação jurídica, base existente entre a categoria daqueles que foram ofendidos e o agente da agressão.
Importa sublinhar que nos direitos coletivos há sempre uma entidade de classe representativa dos direitos de seus associados, ao passo que nos direitos difusos, essa representação não existe no ponto de vista prático, porquanto a representação é legal. Vale dizer, a lei confere a representação ativa aos órgãos previamente autorizados pelo sistema.
Esclarece o professor Kazuo Watanabe que: “Nas duas modalidades de interesses ou direitos coletivos, o traço que os diferencia dos interesses ou direitos difusos é a determinabilidade das pessoas titulares, seja por meio de uma relação jurídica base que as une (membros de uma associação de classe ou ainda acionistas de uma mesma sociedade), seja por meio do vínculo jurídico que às liga à parte contrária (contribuintes de um mesmo tributo, prestamistas de um mesmo sistema habitacional ou contratantes de um segurador com um mesmo tipo de seguro, estudantes de uma mesma escola etc.)”.[58]
Cumpre observar na estaria de Luiz Antônio Rizzatto Nunes: “Os chamados interesses difusos” são aqueles cujos titulares não são determináveis. Isto é, os detentores do direito subjetivo que se pretende regrar e proteger são indeterminados e indetermináveis”.[59]
Embora sejam direitos indeterminados ou indetermináveis, não quer dizer que um particular, igualmente consumidor, não esteja sendo lesado em razão de cometimento de ilícito por parte do fornecedor e do empreendedor da atividade econômica. O indivíduo pode, deve e tem direito a manejar a ação individual para a defesa de seus direitos e interesses.
A adoção pelo legislador de estruturas diferenciadas permite igualmente a efetivação dos direitos de modo mais amplo, apto a atingir grupos que estão eqüidistantes do evento, cujo resultado da atividade redunda em lesão ao meio ambiente, aos consumidores e à sociedade.
A tutela jurisdicional por meio da ação civil pública possibilita o aparecimento de uma série de benefícios em prol daqueles que propõem a demanda. Por ser uma ação de natureza essencialmente coletiva, ela evita que o Poder Judiciário seja abarrotado de ações individuais, o que implica em reconhecer uma economia processual extraordinária.
Lembra Eduardo Arruda Alvim: “No caso específico de ações que versam interesses individuais homogêneos, outro grande benefício que as mesmas trazem é o de possibilitar que interesses individuais que isoladamente muito possivelmente não viriam a ser objeto de qualquer ação – como sempre ocorreu-, em função de sua pequena repercussão econômica, venham a, efetivamente, ser perseguidos em juízo, exatamente porque, considerados conjuntamente, assumem uma dimensão diferente”.[60]
Mas não é só, os interesses individuais homogêneos tutelados de forma coletiva por um órgão que recebeu qualidades especiais, tem a seu favor a isenção de custas processuais e honorários advocatícios, o que por si só já representa um grande ganho, pois certamente, na imensidão das vezes, o particular é alguém que não detém suporte econômico.
A forma de defesa dos direitos individuais homogêneos não se faz da mesma maneira que os direitos e interesses difusos e nem da mesma forma que os direitos e interesses coletivos. Há que se evitar distorções quanto ao mecanismo de proteção e quanto à titularidade da representação atribuída pelo sistema coletivo.
Com autoridade de quem conhece do assunto, Teori Albino Zawasck, discorrendo sobre a defesa dos interesses e direitos individuais homogêneos de forma coletiva, elucida: “ a origem contemporânea e comum dos mecanismos de tutela de um e outro desses direitos, acima referida, se explica, talvez, a confusão que ainda persiste em larga escala, inclusive na lei e na jurisprudência. Com efeito, a partir do advento do Código de proteção e Defesa do Consumidor, que introduziu mecanismo de Proteção e Defesa do Consumidor,que introduziu mecanismo especial para a defesa coletiva dos chamados direitos individuais homogêneos, passou-se não raro, a considerar tal categoria de direitos, lançando-os todos eles na vala comum, como se lhes fossem comuns e idênticos os instrumentos processuais e as fontes normativas de legitimidade para a sua defesa em juízo. Não é assim todavia”.[61]
Esse autor elucida o equívoco da lei e a interpretação da jurisprudência: “A sua legitimidade para tutelar tais direitos, quando ocorre, se dá, não por força do art. 129, III, da constituição Federal ( já que direitos coletivos não se trata), e sim porque a sua tutela, em forma coletiva, constitui, em determinadas situações, providência que interessa à toda a sociedade, o que atrai a regra de legitimação do art. 127 da Carta Constitucional”.[62]
Devemos compreender que o tratamento dispensado pela Constituição Federal e pelo Código de Defesa do Consumidor aos direitos e interesses individuais homogêneos se deve a natureza jurídica desses interesses e direitos, ao lado da nova dinâmica dos bens e valores contemporâneos, e também porque o cidadão em si mesmo foi sempre quem mais sofreu com a falta de um mecanismo de tutela adequada de seus direitos.
15. A coisa julgada no processo civil coletivo
Coisa julgada é a imutabilidade da sentença, quer no plano formal quanto no material.
De acordo com a professora Thereza Celina Diniz de Arruda Alvim, “A coisa julgada formal, que se opera no momento em que a decisão judicial não mais pode ser atacada por quaisquer recursos, nada mais é do que preclusão máxima. Por força da coisa julgada formal a decisão judicial se torna indiscutível no âmbito do processo no qual foi prolatada.”[63]
Entende essa autora que (........) a estabilidade das relações jurídicas, essencial para o desenrolar normal das relações sócio-econômico-financeiras, requer mais do que essa indiscutibilidade. Para tanto, se faz essencial que o decidido não possa ser mais alterado, nem mesmo por lei ou por outra decisão judicial. Por força da política legislativa, então, foi criada por lei a coisa julgada material, objetivando a obtenção dessa estabilização, extrapolando o âmbito do processo onde foi proferida a decisão judicial”.[64]
O sistema da coisa julgada nas ações coletivas não é aquela disciplinada pelo Código de Processo Civil clássico e sim aquela estabelecida pelo art. 16 da citada lei de ação civil pública, alterada que foi pelo art. 2º da Lei 9.494 de 10 de setembro de 1997.[65]
Nesse sentido, é crucial que anotemos que no sistema do Código de Processo Civil, a coisa julgada se opera entre aqueles que tenham sido parte no processo, não beneficiando e nem prejudicando terceiros, em regra.
Este regime atende ao caráter individualista das relações privadas, contrapondo-se ao novo modelo de tutela de direitos regidos pelo sistema coletivo.
Nesse novo sistema, os interesses não são meramente privados. Há de antemão, uma série de indivíduos interligados por circunstâncias de fato que são atingidos direta ou indiretamente pela ação geradora de dano ao bem da vida.
Quando um bem da vida é atingido e exige a tutela jurisdicional do Estado, faz-se necessário socorrer-se às regras modernas do processo civil vigente. Essas regras estão consagradas principalmente na Constituição Federal, art. 129; Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, Lei de Ação Civil Pública, Lei 7.343/85, Estatuto da Criança e do Adolescente, Estatuto do Idoso, entre outras.
Esse novo mecanismo de tutela atinge outros direitos, direitos especiais, cujos titulares são uma categoria determinada e indeterminada de pessoas (direitos e interesses, difusos, coletivos e individuais homogêneos).
A autoridade da coisa julgada na ação civil pública, disciplinada pelo Código de Defesa do Consumidor, é secundum eventum litis (art. I, II do art. 103), dependendo pois, do resultado do julgamento da lide.
Nos termos do art. 103, I, correspondente aquela hipótese do art. 81, parágrafo único, inciso I, do CDC, prevê que a coisa julgada, em ação cujo objeto seja os interesses difusos, será erga omnes, desde que a ação seja julgada procedente. Todavia, se a ação for julgada improcedente por insuficiência de provas, qualquer legitimado poderá repropor a ação, desde que o faça com fundamento em nova prova.
De acordo com Eduardo Arruda Alvim “A coisa julgada somente atingirá a todos os legitimados a atuar coletivamente e a qualquer indivíduo, isoladamente considerado, tal como ocorreria com o exercício do direito individual de ação, caso seja, a ação coletiva, julgada procedente. A hipótese da possibilidade de repetição da mesma ação civil coletiva, i. e., um novo atuar no processo coletivo, dependerá da ação ter sido julgada improcedente por deficiência de prova, e, que nova prova seja produzida e havida como tal pelo juiz, numa segunda demanda coletiva”.[66]
Segundo Kazuo Watanabe “À tutela jurisdicional dos interesses ou direitos difusos, que pela sua própria natureza deve ser feita molecularmnete, em benefício de todos os consumidores atingidos, será suficiente uma demanda coletiva, cuja sentença, nos termos do art.103,I, fará coisa julgada erga omnes”.[67]
Esse autor adverte: “Se a lei estabeleceu a eficácia erga omnes da coisa julgada, não faz qualquer sentido a existência de um outro julgado sobre a mesma demanda coletiva. Na pendência dessa espécie de demandas, haveria a litispendência, e após o julgamento de uma delas, com o trânsito em julgado da respectiva sentença, a coisa julgada. Em ambas as hipóteses, a segunda ação não tem condições de prosseguir”.
Ao tratarem da coisa julgada no processo civil coletivo, afirmam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: “No processo coletivo o regime é diferente: a) a coisa julgada, nas ações que versam sobre direitos difusos (CDC 81, par. ún. I), não atinge o legitimado autônomo para a condução do processo porque foi parte na ação, mas porque a eficácia é geral, vinculando partes, terceiros estranhos, sociedade, etc. (eficácia erga omnes da coisa julgada – CDC 103 I); b) a coisa julgada, nas ações que versam sobre direitos coletivos (CDC 81 par. ún. II), não atinge o legitimado autônomo em nenhuma situação porque, embora ultra partes, seus efeitos ficam restritos ao grupo ou categoria titular do mencionado direito coletivo (CDC 103 II); c) a coisa julgada nas ações que versam sobre direitos individuais homogêneos (CDC 81 par. ún. III), atinge o substituto processual, não porque seja ele parte, mas pela eficácia erga omnes prevista expressamente no CDC 103 III. Essa diferença de regimes jurídicos da coisa justifica, per se, a classificação que aqui se faz, distinguindo-se a legitimação do substituto processual (processo individual) da legitimação do legitimado autônomo (processo coletivo – direitos difusos ou coletivos)”.[68]
Como se vê, no processo civil clássico, a autoridade da cosia julgada diz respeito às partes litigantes unicamente, enquanto no processo civil contemporâneo, a coisa julgada se projeta para fora do processo e alcança toda uma classe indeterminada de pessoas, ou seja toda a coletividade.
16. O processo civil contemporâneo e o acesso à justiça
Entendemos que ante a breve exposição traçada neste artigo é possível reconhecer em certa escala, o crescimento do acesso ao Poder Judiciário, com vistas à tutela dos direitos e ao alcance da paz social, por meio da entrega do bem da vida àquele que postula a defesa de seus direitos e interesses. Isso foi possível graças à modernização não só do processo civil, mas, sobretudo, pelo avanço do Direito Constitucional que é a fonte inspiradora para a defesa das prerrogativas do cidadão, estabelecendo ao lado dessas - os deveres -, com os quais se busca resguardar na mesma proporção.
É importante que se reconheça que as mudanças operadas no Direito se devem aos processos sociais enfrentados pela sociedade - que serviram de fonte inspiradora para os legisladores, juristas e operadores do Direito - , buscar uma saída para apaziguar os conflitos sociais, - muitas vezes mal resolvidos -, ou porque não havia uma solução adequada para a questão posta em debate ou porque a eles não eram atribuídos os valores que nos dias atuais são conferidos.
Nessa nova tônica, o Estado, enquanto garantidor das prerrogativas mudou de estrutura, e a partir das tensões sociais deflagradas após as revoluções francesa e industrial, alterando o modelo de Estado Liberal de Direito para Estado Social de Direito e mais tarde para Estado Social Democrático de Direito.
Nesse novo modelo de Estado surgiram, como já se ventilou, novas perspectivas no âmbito da preservação dos direitos, e ao seu lado, novos princípios jurídicos que serviram de suporte para a construção de novos modelos legislativos, também já realçados. È nesse contexto que o princípio do livre acesso à justiça encontra conforto na norma constitucional.
O art. 5º, inciso XXXV estabelece que: “a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito". Complementando o princípio do acesso à Justiça, pode-se ver ainda o inciso LV do mesmo art. 5º: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
O acesso ao Poder Judiciário, como tônica moderna do Direito, encontra no processo civil contemporâneo os caminhos delineados pelas novas tutelas jurisdicionais como meios de se buscar um acesso à justiça e a ordem jurídica justa.
O grande problema nessa seara é que não se tem certeza se aquilo que pretende o jurisdicionado é realmente aquilo que conseguirá no todo ou em parte. Vale dizer, não podemos nos enganar, porquanto o Estado permite e confere o livre acesso aos tribunais para se resguardar da lesão ou ameaça de lesão. Mas, o que deve ser dito é que realmente tem que haver lesão ou ameaça de lesão, se não houver, o direito não será reconhecido, e no mais das vezes, o que se terá é alguém se queixando por não ser o vencedor da demanda.
A medida em que o Estado confere o acesso aos tribunais para se buscar uma solução para os conflitos sociais, há que se dizer que esse mesmo Estado não pode reconhecer um direito onde não há, ao menos é o que se espera na ordem dos fatos e acontecimentos.
O acesso à justiça não significa dizer ter o reconhecimento pelo Poder Judiciário da pretensão reclamada. Acessar significa ingressar, entrar, chegar a algum lugar e obter com essa chegada um resultado que pode ser positivo ou negativo. Com efeito, o jurisdicionado ao acessar o Poder Judiciário por meio do protocolo de seu pedido tem uma perspectiva de obter um resultado favorável, mas pode se surpreender e em contra partida, obter um resultado total ou parcialmente desfavorável.
Quem ingressa no Poder Judiciário tem apenas a possibilidade de alcançar um resultado favorável. Pode ser que esse resultado seja reconhecido integralmente e, nesse sentido, o resultado da demanda é pleno.
Ter reconhecido apenas parcialmente o pedido ou te-lo negado em parte ou por inteiro não significa dizer que não houve pleno acesso à justiça, porque aqui reside a reflexão de se aquilo que se pleiteia é totalmente justo ou injusto e encontra-se ou não guarida na ordem jurídica.
Devemos ter presente que ter acesso a uma ordem jurídica justa não é ter todo o pedido conferido, que pode até ser reconhecido integralmente, mas deve encontrar ressonância no direito e no conjunto dos fatos. A ordem jurídica justa está presente também no reconhecimento parcial do pedido, porquanto aquele a quem é atribuído o dever de distribuir justiça, não pode conferir a injustiça, pois se tal ocorrer, a instância superior pode reformar, quando cabível.
Em toda essa completude, a razão do Direito reside no fato de que ele atende o fim para o qual foi criado, projetado, delineado e configurado no plano da norma jurídica. A função do direito é tornar útil o exercício da garantia conferida pelo ordenamento jurídico, conferindo ao titular aquilo que de fato é seu, ou seja, o processo civil contemporâneo existe para restaurar uma situação que alguém violou por desnaturar a tutela de um direito alheio.
[1]De acordo com Cláudio Vicentino e Gianpaolo Dorico: “Surgidas com o Iluminismo e lançadas pelos fisiocratas franceses, as bases do liberalismo eram a propriedade privada, o individualismo econômico, a liberdade de comércio, de produção e de contrato de trabalho (salários e jornada sem controle do Estado ou pressão dos sindicatos. O pensamento liberal ganhou contornos definidos com Adam Smith (1723-1790). Em sua obra “A riqueza das nações” mostrava a divisão do trabalho como elemento essencial para o crescimento da produção e do mercado, e cuja aplicação eficaz depende da livre concorrência, que forçaria o empresário a ampliar a produção, buscando novas técnicas, aumentando a qualidade do produto e baixando ao máximo os custos de produção”In VICENTINO, Cláudio e DORICO, Gianpaolo. História para o ensino médio. Editora Spicione, 2004, 1ª edição, São Paulo, p. 340-3
[2]Lembram Cláudio Vicentino e Gianpaolo Dorigo que nessa época: “A Inglaterra adquirira uma nova configuração social com a industrialização e o êxodo rural, com predomínio dos latifúndios no campo e das fábricas nas cidades, onde vivia grande contigente de miseráveis. Não existindo qualquer legislação trabalhista ou inspeção estatal, as jornadas de trabalho nas fábricas, instaladas em locais insalubres, eram muitas vezes superiores a 14 (quatorze) horas”, In: VICENTINO, Cláudio e DORICO, Gianpaolo. História para o ensino médio. Editora Spicione, 2004, 1ª edição, São Paulo, p. 340-341.
[3] Desastres ecológicos no Mundo: - Bretanha/ 12.12.99: O Erika, bandeira de Malta, rompe-se na Costa da Bretanha e vaza 20 mil toneladas de óleo combustível; - Gales/ 15.2.96: O Sea Empress, da Libéria, colide com uma rocha ao sul de Gales e verte 80 mil toneladas de petróleo cru; - Ilhas Shetland/ 5.1.93: O Braer, bandeira da Libéria, afunda nas costas das Ilhas Shetland, inglesas e despeja 98 mil toneladas de petróleo cru; - Galícia/ 3.12.92: O Aegean Sea, badeira grega, encalha na Galícia espanhola e vazam 72 mil toneladas de óleo cru; - Alasca/ 24.3.89: O Exxon Valdez, americano, despeja 42 mil toneladas de petróleo cru. Morreram 580 mil aves marinhas, 5.500 nutrias, baleias cinza e leões marinhos. http://www.aultimaarcadenoe.com/direitodesastres.htm:Acesso em 06/12/2007, às 06:47.
[4]Desastres ecológiocs no Brasil: - Terminal Almirante Barroso/São Sebastião/SP, 1970-1980, com mais de 80 derramamentos; - Vila Socó, Cubatão/SP- 1984, ocorrendo explosão e morte de 98 pessoas; - Santos/SP- 1987, com o vazamento de 120 mil litros de óleo; - Refinaria de Paulínia/SP- 1988, com o vazamento de 100 mil litros de óleo; - Plataforma de Enchova/Rio- 1988, ocorrendo explosão e 32 mortes; - Baía de Todos os Santos/Ba- 1988, com o vazamento de 700 mil litros de óleo; - Marechal Deodoro/AL- 1991, infiltração de um poluente organoclorado no solo, atingindo as nascentes de água; - Salvador/BA- 1991, vazamento de 20 mil litros de óleo diesel, contaminando lençóis freáticos; - Salvador/BA- Abril/1991, vazamento de 50 t de amônia no porto de Aratu, matando parte da fauna e da flora dos manguezais de Salvador; - Baía do Guanabara/RJ- 1997, derramamento de 600 mil litros de óleo; - Baía do Guanabara/RJ- Jan/2000, derramamento de 1,3 milhão de litros de óleo; - Terminal Almirante Barroso/São Sebasião/SP- Março/2000, derramamento de 7 mil litros de óleo; Tramandaí/RS-Março/2000,vazamento de 18 mil litros de óleo;
- Paraná- Julho 2000, vazamento de 4 milhões de litros de óleo, Idem, ibdem, mesma presquisa.
- Paraná- Julho 2000, vazamento de 4 milhões de litros de óleo, Idem, ibdem, mesma presquisa.
[5]ARRUDA ALVIM NETTO, José Manoel de. in A Ação Civil Pública após 20 anos. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2005, p. 77.
[6]Nessa nova realidade, os consumidores passam a ter um papel importante no contexto social, que é exatamente ter o direito à informação dos riscos a que estão sujeitos determinados produtos e serviços colocados no mercado de consumo. Podem exigir do fabricante do produto daquele que oferece o serviço, todas as informações úteis e necessárias ao pleno conhecimento dos ricos das mercadorias que estão adquirindo.ou
[7]ARRUDA ALVIM NETTO, José Manoel de Anotações sobre a perplexidade e os caminhos do processo civil contemporâneo: sua evolução ao lado da do direito material. Revista da Escola Paulista da Magistratura: São Paulo, v.2, nº 1 - p.93-114, jan/jun., 2001.
[8]De tudo o que foi dito, é importante compreender esse fenômeno também a partir das lições de Kazuo Watanabe, que assevera: “O que aconteceu de mais importante, em razão dessas transformações revolucionárias do processo civil pátrio, foi a facilitação do acesso à Justiça por parte do conflitos individuais, de competência dos Juizados de Pequena Causas, além da abertura de acesso para os interesses difusos e coletivos stricto senso, que constituem o objeto do processo d interesse público”. O advento da Lei dos Juizados de Pequenas Causas (Lei nº 7.244, de 7 de novembro de 1984), anos mais tarde substituída pela Lei dos Juizados Especiais Civis e Criminais (Lei 9.099, de 29 de setembro de 1.995) representou sem dúvida alguma, um grande potencial de acesso à justiça. Todavia, não raras às vezes, nos deparamos com processos também que demoram sobremaneiramente para se obter à plena satisfação do direito reclamado com a entrega do bem da vida.
[9] Em resumo, o Processo Civil Coletivo se dá com a (Lei de Ação Civil, Lei 7347/85, Art. 1º e ss), (Lei de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, Art. 81, parágrafo único, I, II, III e ss), (Constituição Federal, Art. 129, III), etc.
[10] ARRUDA ALVIM. O Indivíduo e a Coletividade em Face da Justiça: Aula de Medrado proferida em 14 de março de 2006, na Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo - FADISP.
[11] ARRUDA ALVIM, mesma aula.
[12] De acordo com esta lei, considera-se patrimônio público, os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico, (art. 1º, § 1º). Este conjunto de bens abrange os bens ambientais.
[13]ARMELIN, Donaldo. Tutela Jurisdicional diferenciada: Revista de Processo, nº 65, 65:46.
[14]LOPES, João Batista. Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro: Editora Saraiva, 2ª edição, São Paulo, 2003, p. 39.
[15] Ob.Cit. p. 40.
[16]De acordo com esta lei, considera-se patrimônio público, os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico.(art. 1º, § 1º).
[17]MARQUES. Alberto Carneio. Dissertação de Mestrado: Acesso à Justiça e Processo Coletivo - Faculdade Autônoma de Direito - Fadisp. São Paulo, 2007. p. 106.
[18]ARUDA ALVIM NETTO, José Manoel de A ação Civil Pública após 20 anos. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2005. p.77.
[19]ZAWASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, 1ª edição, p. 38.
[20]BRANDÃO, Paulo de Tarso. Ação Civil Pública, 2ª edição. Obra Jurídica Editora, 1998. Florianópolis/SC. p. 16.
[21] Mas, devemos ter presente também que no plano material, o direito difuso no que concerne ao meio ambiente já possuía uma proteção no âmbito material, por meio da Lei 6.938/81(Política Nacional do Meio ambiente).
[22]FIORILLO, Celso Antônio Pacheco Curso de Direito Ambiental Brasileiro, editora Saraiva, São Paulo, 2000, p.6
[23] Idem, loc. cit.
[24] idem, Ibidem, p. 6.
[25] A Defesa, p.46.
[26] Idem., p.47.
[27] Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
[28]A Política Nacional do Meio Ambiente não trata de questões processuais, mas da tutela material do Direito Ambiental, seus bens, valores e interesses. Deve-se se assim compreender que seu conteúdo e sua natureza enquanto norma jurídica voltada para a proteção dos ecossistemas no espaço brasileiro é que a qualifica como sistema jurídico positivo amplamente voltado para a proteção material do meio ambiente.
[29]NERY JR, Nelson, e ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor, 9ª Edição. Revista dos Tribunais. São Paulo, 2006, p. 152.
[30] Idem.,p.152.
[31] Idem, Ibidem, p. 154.
[32]Analisando a questão da legitimidade ativa nas ações coletivas, Clarissa Diniz Guedes expõe: “A defesa desses n ovos direitos fundamentais, de acordo com a concepção capelletiana de acesso à justiça, somente se perfaz se os interesses da sociedade forem perseguidos de maneira eficaz desde o primeiro passo para a tutela jurisdicional, que consiste na fixação da legitimidade ativa”. E profere: “Em razão disso, a atribuição de legitimidade a determinados entes demanda a observância de parâmetros normativos que justifiquem a representação de interesses e direitos fundamentais. Por refletirem as verdadeiras bases do ordenamento, os princípios constitucionais devem servir de norte tanto ao legislador como ao intérprete”. Coordenação de Rodrigo Mazzei e Rita dias Nolasco. Editora Quartier Latim. São Paulo, 2005, p. 113.
[33]NERY JR, Nelson, e ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Comentários ao Código de Processo e Legislação em Vigor. 6ª Edição. Revista dos Tribunais. São Paulo, 2001, p. 152p. 256-269.
[34] Idem, p. 256.
[35]Disciplina o art. 82 do CDC: Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único são legitimados concorrentemente: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
I - o Ministério Público, II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código; IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear. § 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.
[46]BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Ações coletivas na Constituição Federal de 1.988. Revista de Processo, nº 61, janeiro-março de 1.991, p. 198.
[47] A Defesa, p. 87.
[48] Idem, p. 88.
[49]§ 3° Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa” (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990).
[51] A Ação Civil Pública após 20 anos. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2005. p.77.
[52]MILARÉ, Edis. Ação Civil Pública. A Defesa em Juízo, p. 19.
[53] Op. Cit. p. 505.
[54] MARQUES. Alberto Carneiro, Ob. Cit. p. 108-109.
[55]VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Coleção: Temas de Processo Civil. Editora Podivm. Salvador - Bahia. 2005, p. 47.
[57]BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Tutela Jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos, in Temas de direito Processual, 3ª série, Editora Saraiva, São Paulo, 1.984, p. 193-197.
[58]WATANABE, Kazuo. Idem., Ibidem., p. 805.
[59]RIZZATO NUNES, Luiz Antônio. Curso de Direito do Consumidor. Editora Saraiva, 1ª edição, São Paulo, 2.004., p. 688.
[60]ARRUDA ALVIM, Eduardo. Processo Civil Coletivo. Editora Qaurtier Latin, 1ª edição, são Paulo, 2005, p. 42.
[61] Ob. Cit.p.40-41.
[62] Idem, p. 41.
[63]ARRUDA ALVIM Thereza Celina Diniz de. Repensando a Coisa Julgada. Artigo publicado no Websit. WWW.arudalavim.com.br.
[64] Idem.
[65]Art. 16. “A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova”. (Redação dada pela Lei nº 9.494, de 10.9.1997)
[66]ARRUDA ALVIM, Eduardo, Ob. Cit., p. 35.
[67]WATANABE, Kazuo. Código de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. Editora Forense Universitária, 8ª edição, Rio de Janeiro, 2.004., p. 803.
[68]NERY Jr, Nelson, e Rosa Maria de Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor, 9ª Edição. Revista dos Tribunais. São Paulo, 2006.
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