A EVOLUÇÃO DO DIREITO CONTEMPORÂNIO E A SUA FUNÇÃO SOCIAL

Palestra ao vivo

Dr. Francisco José Carvalho




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Anulação de aposentadoria após 5 anos é tema de Repercussão Geral

O Supremo Tribunal Federal (STF) deu status de Repercussão Geral a processo que discute se uma aposentadoria concedida pelo Tribunal de Contas da União (TCU) há mais de cinco anos pode ou não ser anulada. No caso concreto, o TCU analisou a legalidade de uma aposentadoria concedida há quase de sete anos e, após facultar ao servidor o direito de contraditório e ampla defesa, constatou irregularidades e declarou a ilegalidade do benefício.
A matéria será apreciada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 636553, de relatoria do ministro Gilmar Mendes. Após reconhecer a existência de Repercussão Geral na matéria, o ministro defendeu a aplicação da jurisprudência do Supremo ao caso. Mas como ele ficou vencido nesse ponto, o recurso será submetido a posterior análise do Plenário.
Em 2010, o Supremo decidiu, por maioria de votos, que o TCU tem cinco anos para fazer o exame da aposentadoria sem a participação do interessado. Ultrapassado esse período, o servidor passa ter o direito de participar do processo lançando mão do contraditório e da ampla defesa. O objetivo é preservar a segurança jurídica.
Alguns ministros, por outro lado, entenderam que, após cinco anos, o TCU perde o direito de avaliar a concessão da aposentadoria. Para eles, deve-se aplicar à hipótese o artigo 54 da Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. O dispositivo determina que a Administração Pública tem até cinco anos para anular atos administrativos dos quais decorram efeitos favoráveis para os destinatários, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
Uma terceira vertente manifestou-se no sentido de manter o ato do TCU que cassou o benefício.
Segurança jurídica
No recurso que será julgado pelo Plenário, a União contesta decisão do Tribunal Regional da 4ª Região (TRF-4), com sede em Porto Alegre, no Rio Grande do Sul, que impediu a Administração Pública de cassar o ato da aposentadoria, mesmo diante da constatação de irregularidades.
Para o TJ-RS, a Administração Pública deve respeitar o prazo de cinco anos previsto no artigo 54 da Lei 9.784/99 para avaliar a regularidade de ato que concede aposentadoria.
Como a aposentadoria foi concedida há quase sete anos, o ato não poderia ser reavaliado pelo TCU, mesmo que a Administração Pública tenha apontado irregularidade no valor do benefício.
“Ultrapassado o prazo decadencial da norma referida sem que o ato impugnado fosse expurgado do universo jurídico, prevalece a segurança jurídica em detrimento da legalidade da atuação administrativa”, definiu o TJ-RS.
A União, por sua vez, alega que a irregularidade no valor do benefício foi constatada após a concessão provisória da aposentadoria e que o prazo decadencial de cinco anos deve ser contado da data da publicação do ato do TCU que analisa a legalidade da aposentadoria. Isso porque seria a partir desse ato que a aposentadoria passa a ser considerado um direito subjetivo do servidor.
RR/CG

Justiça Federal diz que Exame da OAB é inconstitucional

Desembargador concede liminar determinando que a OAB inscreva bachareis em direito como advogados
O desembargador Vladimir Souza Carvalho, do TRF-5 (Tribunal Regional Federal da 5ª Região) concedeu liminar determinando que a OAB inscreva bachareis em direito como advogados sem exigir aprovação no Exame Nacional da Ordem. Para o desembargador, a exigência de prova para pessoas com diploma de direito reconhecido pelo MEC é inconstitucional. É primeira decisão de segunda instância que reconhece a inconstitucionalidade do Exame.

De acordo com o desembargador Vladimir Souza Carvalho, relator do caso, o Exame de Ordem é inconstitucional, na medida em que a Carta Magna prevê que "é livre o exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". Portanto, para o magistrado, não cabe à OAB “exigir do bacharel em ciências jurídicas e sociais, ou, do bacharel em direito, a aprovação em seu exame, para poder ser inscrito em seu quadro, e, evidentemente, poder exercer a profissão de advogado”.

Ainda segundo a decisão, da forma como está regulamentada a norma atualmente, conferindo poder de decisão à Ordem, faz com que as avaliações realizadas ao longo da graduação percam a validade. “Trata-se de um esforço inútil, pois cabe à OAB e somente a ela dizer quem é ou não advogado”, ressalta Carvalho.

Além disso, no entendimento do desembargador, a advocacia é a única profissão no país em que o estudante, já portando o diploma, necessita se submeter a um exame para poder exercê-la, “circunstância que, já de cara, bate no princípio da isonomia”, observa Carvalho, condição também prevista na legislação brasileira.

“De posse de um título, o bacharel em direito não pode exercer sua profissão. Não é mais estudante, nem estagiário, nem advogado. Ou melhor, pela ótica da OAB, não é nada”, aponta o magistrado.

“Usurpação do poder"

Para o relator da decisão, a avaliação realizada pelo Conselho da OAB, obrigatória, “não se apresenta como devida, por representar uma usurpação de poder, que só é inerente a instituição de ensino superior”. Carvalho alega que somente a Presidência da República pode regulamentar, privativamente, a lei – o que, portanto, não deve ser de responsabilidade do Conselho.

O relator ainda argumenta que o STF (Supremo Tribunal Federal) já reconheceu a repercussão geral em um recurso extraordinário (RE 603.583-RS) que discute a constitucionalidade do Exame de Ordem para o ingresso no quadro de advogados da OAB. Segundo ele, “em breve, haverá uma solução definitiva para a questão”.
Fonte: Última Instância - UOL (http://gazetaweb.globo.com/v2/noticias/texto_completo.php?c=219053

Fenômeno jurídico funcional estruturante

O direito enquanto ciência sofre a influência de todas as espécies de processos humanos existentes em sociedade, daí dizer que não há como compreender a evolução do direito sem levar em consideração esses dados presentes na realidade da pessoa humana. São eles os processos políticos, sociais, econômicos, culturais (ideológicos, filosóficos, religiosos) e jurídicos sob os quais incidem a regra jurídica.
A regra de direito surge e incide necessariamente nesses processos humanos, exigindo dos personagens que vivem em sociedade a adoção de posturas (positivas ou negativas) tendendes a observar, atender, cumprir, desempenhar e exercer o conteúdo das normas jurídicas, ou seja, aquilo que elas disciplinam, regulam e exigem dos atores sociais.
Nessa dinâmica, qualquer ação humana ou acontecimento humano é capaz de produzir efeitos jurídicos no âmbito das pessoas que por sua vez são regulados pelo direito.
Fenômeno jurídico é o acontecimento natural ou humano do qual resulta efeitos no âmbito da esfera jurídica de determinada pessoa ou grupos de pessoas.
Esse fenômeno jurídico se dá numa ou mais realidades do mundo da natureza, da qual participam as coisas, os bens, os objetos, as pessoas, os indivíduos, os cidadãos e, portanto, a pessoa humana.
Ao afirmamos que o fenômeno jurídico atual é um fenômeno jurídico funcional estruturante queremos em realidade afirmar que esse fenômeno, precisamente, o fenômeno jurídico é aquele que exige a participação de todos os dados presentes na natureza da pessoa humana.
Todos os dados que corroboram para que haja a manifestação da regra de direito são absolutamente necessários para a criação da regra de direito.
É preciso ter claro que a regra de direito surge em decorrência de uma realidade social e política, mas também econômica, e a depender daquilo que está envolvido no interagir da sociedade, pode ser que haja uma inserção de ordem religiosa a exigir a tutela do Estado.
Participam também no processo de criação da regra de direito os processos culturais que são a própria ideologia de um ou vários grupos sociais, a matriz filosófica, ou seja, a compreensão dos acontecimentos sociais que os inspirou e os dados morais que estão relacionados à religião.
O fenômeno jurídico que exige a manifestação e a presença de todos os processos é um fenômeno jurídico funcional estruturante que depende de todos os dados da realidade sob o qual incide a regra de direito.

Um abraço cordial.

Francisco José Carvalho
Mestre em Função Social do Direito

Video da entrevista do Coronel Ricardo Jacob com Dr. Francisco Jose a respeito do Livro - "Teoria da Função Social do Direito"

OPINIÃO DO PROFESSOR ARRUDA ALVIM SOBRE A OBRA TEORIA DA FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO

De acordo com o notável Professor Arruda Alvim: "Trata-se de uma teoria instigante, explorada em diversos planos: o da Constituição brasileira vigente (CF/1988), o dos direitos de propriedade e contratual, o plano das políticas públicas e o da interpretação da norma jurídica (capítulos V a IX). A tais perspectivas, o autor acrescenta a da “universalização da função social do direito” (capítulo X), expressão de que se utiliza para demonstrar que todos os institutos jurídicos estão pautados por este princípio estruturante".

E continua o jurista: A leitura é convidativa e as ideias expostas são, certamente, inovadoras. Razão suficiente para louvarmos a iniciativa do autor e da editora Juruá em divulgar teoria igualmente digna de congratulações, que ocupará lugar de destaque no debate sobre as teorias do direito e da norma jurídica".

Do prefácio à obra do autor.

Delineamentos da Obra Teoria da Função Social do Direito

A obra Teoria da Função Social do Direito se constitui na mais moderna teoria do Direito Contemporâneo. Por meio dela o autor desenvolveu um novo método de investigação do fenômeno jurídico, a partir da análise dos fenômenos sociais, dos valores, bens e direitos consagrados no ordenamento jurídico. E ainda, o autor, além de desenvolver cientificamente essa teoria, leva em consideração que é possível resolver os conflitos sociais a partir da análise dos conflitos emergentes, tendo por referência a função social como princípio estruturante de todo o ordenamento jurídico. Com isso, o autor pretende fornecer elementos para todos os operadores do direito solucionar os conflitos, tanto na esfera judicial como na extrajudicial.

Mas não é só, o autor ainda elaborou um novo método de interpretação do fenômeno jurídico, fornecendo elementos de cognição para a aplicação, efetivação e concretização dos direitos mais elementares da pessoa humana e de todos os envolvidos em demandas judiciais.

A teoria da função social do direito é fruto das pesquisas que o autor desenvolveu no mestrado e também e, com louvor, após ser declarado Mestre em Direito.

Mas não é só. O autor investigou no cenário jurídico a compreensão da terminologia função e função social e descobriu que na realidade o tratamento  atribuído a essas terminologias se apresentam em certa medida e escala equivocados.

Na realidade o autor foi buscar ao longo da história os fundamentos para a existência da função social do direito e encontrou como principais referências a filosofia judaico Cristã, a quem confere grande valor para conceber a teoria que ora apresenta a comunidade jurídica.

O autor investigou a ação humana na sociedade e descobriu que a função social do direito é da natureza humana.

O Mestre Francisco José Carvalho investiga na obra os denominados valores, bens, princípios e direitos contemporâneos e os concebe na chamada trasitividade dos processos humanos para a partir deles apresentar ao universo jurídico uma nova forma e método de solução dos conflitos, a qual denomina de “Hermenêutica Funcional Estruturante”.

Delineamentos necessários (pelo próprio autor)

  A função social do direito é um tema corrente na literatura jurídica. Mas muitos tem explorado esse tema ao lado das questões concernentes à propreidade, ao contrato e a empresa, entre outros. Mas, muito pouco tem sido dito sobre a "Função Social do Direito", enquanto teoria científica.

  Para suprir essa lacuna na doutrina nacional, elaboramos essa teoria não apenas como mais um dado doutrinal, mas uma verdadeira ferramenta de análise e solução dos conflitos em todas as esferas.

A função social do direito como princípio estruturante do ordenamento jurídico

A função social do direito é um principio estruturante do ordenamento jurídico e encontra sede ao longo da historia do homem na terra, desde os tempos mais remotos, assumindo em cada período, os contornos próprios do modelo político, econômico, cultural e jurídico de cada sociedade humana.

Desde o momento em que a sociedade politicamente organizada criou a regra de direito para ela se submeter, isto é reger as relações sociais, essas mesmas regras objetivaram e objetivam alcançar uma finalidade, uma função predisposta em suas estruturas dogmáticas.

Não há função social da propriedade, do contrato, da empresa ou de qualquer outro instituto de direito publico ou privado, coletivo ou difuso, sem que se conceba essas funções sociais a partir da concepção de função social do direito que é quem fornece as bases metodológicos científicas para as instituições jurídicas.

A função social do direito é o fim comum que a norma jurídica deve atender dentro de um ambiente que viabilize a paz social.” (...) O direito sempre teve uma função social. A norma jurídica e criada para reger relações jurídicas, e nisso, a disciplina da norma deve alcançar o fim para o qual foi criada. Se ela não atinge o seu desiderato não há como disciplinar as relações jurídicas, e, portanto, não cumpre sua função, seu objeto”.

O processo social europeu do século XIX

O crescimento econômico da indústria européia, ao lado da ausência de proteção aos direitos dos trabalhadores causou profundas tensões sociais. As massas de trabalhadores não tinham proteção alguma. Eram vítimas de pesadas jornadas de trabalho que reduziam a idade média de vida, crianças começavam a trabalhar muito cedo e os adultos chegavam à morte com uma idade muito baixa.

Essa realidade permitiu o surgimento de várias correntes filosóficas para debater a situação dos trabalhadores, que não tinham seus direitos atendidos, entre eles, a aquisição da propriedade privada.

A principal corrente filosófica desse período foi a “Doutrina da Função Social da Igreja Católica”, que por meio da Rerum Novarum, fez uma profunda reflexão da causa social e convocou todos os seguimentos da estrutura da sociedade para refletir a questão operária, a fim de buscar a solução dos conflitos entre trabalhadores e os patrões.

  A evolução do direito no século XX

No século XX, novos valores sociais são recepcionados como resultados dos processos enfrentados pelas lutas trabalhistas. Esses valores são os condicionadores da funcionalização do direito, que tem como princípios norteadores: a socialidade, eticidade, solidariedade, cooperação, a fraternidade e o bem comum, que devem conduzir à paz e a justiça social.

Esses princípios norteadores se consolidaram no plano normativo com a Constituição do México de 1917 e a Constituição da Alemanha de 1919. Com efeito, com essas duas constituições, o direito, em especial o direito material passou a ser interpretado à luz dessas diretivas sob as quais foi construída a figura jurídica da função social do direito.

A função social do direito no século XX e XXI

A função social do direito é o resultado da evolução normativa que deitou raízes já no século XX, fruto das lutas sociais dos séculos XVIII e XIX e que encontraram após a Segunda Guerra Mundial, o terreno fértil para se concretizar nas legislações do mundo ocidental.

Função social do direito é o conteúdo da norma jurídica. A função social de determinada norma é alcançar o fim almejado pelo legislador, dentro de uma perspectiva potencialmente valorativa. Se o comportamento humano é delineado pela norma, então a disciplina inscrita no texto normativo deve alcançar o fim almejado pela tutela do Estado.

Cabe ao órgão legislativo, por meio da produção da lei, empreender o comando que a norma deve alcançar. A norma deve traçar os fins almejados por quem as criou, bem como, disciplinar as relações jurídicas, estabelecendo direitos e obrigações.

Quando uma norma produz os efeitos que dela se espera, se pode dizer que ela cumpriu sua função normativa, apaziguando os conflitos que ela almejou disciplinar.

A função social do direito é o fim comum a que a norma jurídica deve atender dentro de um ambiente que viabilize a paz social. Nisso, há que se ter presente que não há norma jurídica puramente individual, na medida em que ela regula relações humanas, sejam relações puramente de direito privado, relações de ordem pública, coletivas e/ou difusas.

Objetivo da função social do direito

Por meio da função social do direito, o legislador objetiva humanizar as relações jurídicas, adotando novos valores que o mundo, em especial, o mundo ocidental, adotou com a evolução dos processos sociológicos e dos anseios das camadas sociais de alcançar melhores dias, pondo fim aos valores individualistas que presidiram os séculos XVII ao XIX e parte do século XX. Nesse processo de humanização, é vedado ao homem obter vantagens em descompasso com os comandos normativos.

O direito sempre teve uma função social. A norma jurídica é criada para reger relações jurídicas, e nisso, a disciplina da norma deve alcançar o fim para o qual foi criada. Se ela não atinge o seu desiderato não há como disciplinar as relações jurídicas, e, portanto, não cumpre sua função, o seu objeto.

 Mais do que nunca, deve se dizer que a função social do direito é harmonizar os direitos e garantias do homem e do cidadão ao lado da criação de instrumentos de políticas públicas que permitam que esses direitos e garantias se efetivem no plano fático. Vale dizer, é a efetivação dos direitos que permite ao homem, ao cidadão, a empresa e o empresário alcançar do Estado, da sociedade e do mundo em que vivem as condições necessárias para se desenvolver e disseminar seus projetos, anseios e vicissitudes num ambiente capaz de tornar útil os predicados da justiça e da paz.

A função social dos direitos nas constituições contemporâneas

A função social do direito está arraigada nos textos normativos das constituições do mundo contemporâneo, em especial, do mundo ocidental. A função social do direito é a marca do novo constitucionalismo. Esse processo se deve à nova ordem social, política e ideológica, gestada após a Primeira Guerra Mundial, cujo marco inovador foi as Constituições do México e da Alemanha, antes referidas.

Nos moldes contemporâneos, a função social do direito é o resultado da evolução normativa que deitou raízes no século XX, fruto das lutas sociais dos séculos XVII, XVIII e XIX e encontrou após a Segunda Guerra Mundial, o terreno fértil para se concretizar nas legislações do mundo a fora.

Uma nova forma de pensar o direito a partir de sua função social

No estágio atual em que se encontra a sociedade contemporânea é preciso que operador do direito reveja seus conhecimentos, suas idéias, seus matizes, em fim, suas convicções e avalie sua postura no ordenamento jurídico.

É preciso que o advogado, o jurista, o intérprete e o aplicador do direito faça uma reflexão do ordenamento jurídico a partir de sua função social.

O fundamento da função social do direito

Compreendemos que a “Função Social do Direito” é uma Teoria de Direito não apenas contemporânea, mas que encontra sede em toda a história do homem na Terra. Resulta dessa nossa afirmação que a “Função Social do Direito” encontra sede no próprio fundamento do direito que é regular as relações humanas, buscando harmonizar o convívio social e tornar possível a vida do grupo social numa ambiência onde sejam celebradas a paz e a justiça.

O surgimento da “Teoria do Estado Social do Direito” ao lado da compreensão de que a propriedade deve ser assegurada, mas seu titular se obriga a adotar medidas condizentes com a razão da própria existência da coisa, permite uma releitura no perfil do direito de propriedade, como a função social do contrato, a função social da empresa e também de todos os outros institutos existentes no ordenamento jurídico.

A função social do direito como valor jurídico

A função social do direito é um valor jurídico construído a partir das lutas e conquistas sociais do homem nas várias fases da história da humanidade. Em cada fase da história humana ela representou e enfocou um sentido peculiar. Esse princípio jurídico é ordenador dos bens, dos valores, dos direitos, dos deveres, do agir e do gerir os consectários de uma vida cada vez melhor do cidadão, numa dinâmica que empreenda instrumentos para efetivar o princípio da dignidade da pessoa humana.

A função social do direito é um valor que pré-existe ao mandamento da lei. Ela representa um sentido peculiar do homem de ver o mundo ordenado pela paz, num ambiente harmônico, equilibrado e justo.

A teoria da função social do direito e a solução dos conflitos social

A teoria da função social do direito tem como um de seus matizes ser um  instrumento hermenêutico de interpretação e de aplicação do direito. Por meio  dela, o autor tem claro que todo o direito lesado ou ameaçado de lesão será  deferido pela autoridade judiciária, pois para conceber essa teoria o autor buscou  fundamento em duas ordens: a ordem eterna que é a ordem de Deus e a ordem humana que é a ordem estruturante do Estado  Social de Direito Funcional Estruturante.

Qualquer operador do direito que encontra dificuldades na solução dos conflitos judiciais e na efetivação do bem da vida de seu cliente encontra na teoria da função social do direito o norte seguro para solucionar o conflito e ainda para efetivar esse direito no caso concreto, bastando se valer da “Hermenêutica Funcional Estruturante” e do “Silogismo Funcional Estruturante”.

Um abraço cordial

Francisco José Carvalho

Mestre em Função Social do Direito