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30/06/2006
24/04/2011
28/06/2011
Sumário: 1. Introdução - 2. Responsabilidade civil ambiental - 3. Dano ambiental - 4. Espécies de danos ambientais - 5. Sujeitos da responsabilidade civil ambiental - 6. Fundamento da responsabilidade civil ambiental - 7. Atividade de risco - 8. Riscos ambientais - 9. Espécies de atividades de risco - 10. Procedimentos adotados em riscos ambientais - 11. Gestão dos riscos ambientais- 12. Avaliação de riscos ambientais- 13. Resultados produzidos pela avaliação dos riscos ambientais -14. Etapas de avaliação de riscos -15. Os riscos ambientais e o dever de indenizar -16. Instrumento de combate aos riscos ambientais - 17. O papel da ação civil pública nos riscos ambientais - 18. Do fundo de reparação do meio ambiente -19. Conclusões articuladas.
1. Introdução
Desde os tempos mais remotos da cultura humana houve grande preocupação em se punir a ação daquele que, em detrimento do direito de outrem, agiu sem cautela e cuidados devidos, causando em razão de sua ação ou omissão, um dano a outrem.
De fato, a responsabilidade civil, se não é o maior de todos os institutos existentes no âmbito do direito, é sem dúvida, aquele que mais tem apaixonado o operador do direito. É nela que vamos encontrar a origem, a fonte de vários outros institutos que se entrelaçam, dando suporte a defesa dos interesses que surgem entre os vários grupos sociais.
O instituto da responsabilidade civil evolui com o passar dos tempos. Da conhecida vingança privada, ganhou força e passou, com a evolução do próprio direito, a tutelar o interesse das camadas sociais, não mais apenando o devedor com o seu próprio corpo, mas com o seu patrimônio. É chegada a vez da justiça distributiva.
Assim, historicamente se conhecem várias fases pelas quais a responsabilidade civil encontra fundamento. Com efeito, podemos assim dividí-la:
a) fase da vingança privada – a vítima dos danos reprimia a ofensa recebida imprimindo no agressor, igual ofensa, como forma de reparar os danos que sofria em razão da conduta deflagrada, (responsabilidade objetiva);
b) fase da composição – a vítima dos danos tinha a seu favor a atuação do Estado que exigia mediante ação contra o agressor uma soma em dinheiro que representava a reparação pelas ofensas recebidas pela vítima, e a
c) fase da responsabilidade subjetiva - nesta, também por atuação do Estado, em razão da proclamação da “Lex Aquilia de Damno”, o agressor era punido pela ação geradora de dano à vítima, indagando-se das razões motivadoras da conduta geradora de prejuízo.
Claro que além destas três fases colacionadas, ocorreram outras que certamente foram marcas determinantes da evolução do próprio direito, como é o caso, por exemplo, do surgimento da teoria da responsabilidade civil objetiva sem culpa, após as revoluções francesa e industrial.
É esta última forma de responsabilidade que nos interessa para o presente artigo, e sobre a qual passaremos a nos debruçar brevemente.
Com a evolução destas fases da responsabilidade civil, o próprio instituto evoluiu, sendo que novos campos de atuação igualmente surgiram, passando o direito a regulamentar os efeitos dela decorrentes, como é o caso, da responsabilidade civil decorrente dos riscos ambientais.
A proposta do presente artigo é estabelecer o fundamento jurídico decorrente da atividade geradora de riscos ambientais, e bem assim apontar o instrumento de defesa do meio ambiente quando um dano ocorrer ou estiver na iminência de ser deflagrado.
2. Responsabilidade civil ambiental
A forma de responsabilização daquele que ofende o meio ambiente é diferente da reparação de outros bens da vida, porque o dano neste caso ofende uma categoria de direitos diferenciada.
O bem atingido é de natureza difusa, cuja titularidade é a comunidade indeterminada de pessoas. Nestas circunstâncias, o bem tutelado denomina-se bem ambiental e sua natureza é difusa, pertencendo à coletividade e não exclusivamente a um indivíduo.
A reparação ambiental decorrente de lesão ao meio ambiente, por tratar-se de bem difuso, se torna difícil, exatamente porque é categoria diferenciada de bem, ao contrário do bem individual, cuja reparação é possível ser estimada.
A Política Nacional de Meio Ambiente (Lei 6.938/81) traz duas formas de reparação ambiental, quais sejam, a) a reparação e b) a recuperação.
No caso da reparação, verifica-se a abrangência dos bens patrimoniais e extrapatrimoniais. A reparação patrimonial é possível desde que o pretendente demonstre e quantifique quais foram os danos causados. Já a reparação do danos extrapatrimoniais é mais difícil, pois esta depende da exteriorização do valor dos bens ambientais lesados para a coletividade, ficando, a nosso ver, a cargo do juiz a fixação do quantum.
Tratando-se da recuperação verifica-se que esta é a forma mais difícil de recomposição do bem jurídico lesado, já que restabelecer o meio ambiente ao status quo ante seria o mesmo que admitir que o dano não ocorreu.
A responsabilidade civil ambiental é objetiva porque decorre de mandamento legal, e não de interpretação doutrinária ou jurisprudencial.
3. Dano ambiental
No passado, ainda que de modo muito tímido, havia preocupação em reparar os danos ambientais. De acordo com Antonio Herman Benjamin, tal fenômeno deve-se a motivações “1) funcionais (a tradicional visão da responsabilidade civil como instrumento post factum, destinado à reparação e não à prevenção de danos; 2) técnicas (inadaptabilidade do instituto à complexidade do dano ambiental, exigindo, por exemplo, um dano atual, autor e vítima claramente identificados, comportamento culposo e nexo causal estritamente determinado); 3) éticas (na hipótese de terminar em indenização, sendo impossível a reconstituição do bem lesado – a responsabilidade civil obriga, em última análise, a agregar-se um frio valor monetário à natureza, comercializando-a como tal)”.[2]
Todavia, como se verá adiante, a proteção do meio ambiente não se dava de modo difusa, co,mo a que hoje temos, sendo certo que a proteção está voltada, na imensa maioria das vezes, por meio de ações de reparação de danos individuais, ou por meio de instrumentos processuais que não estavam devidamente consolidados ou que não representavam o instrumento adequado, como foi o caso do manejo da ação popular visando repelira ação ilícita contra o meio ambiente.
De outro lado, é certo que foi a partir da década de 80, que a preocupação em se reparar os danos ambientais e evitar a ocorrência de prejuízos ao meio ambiente, foi possível a adoção de uma política pública voltada para a tutela do meio ambiente. Essa Política pública de tutela do meio ambiente se notabilizou no cenário nacional por meio da Lei 6936/81 (Lei de Política Nacional do Meio Ambiente).
Esse novo sistema legal disciplina a política tendente a prevenir e a reparar os danos ambientais. No entanto, esse modelo legislativo não trouxe o conceito de dano ambiental, tarefa essa lograda aos doutrinadores, que certamente tem na experiência do Direito Privado, os elementos norteadores para se buscar um conceito que se adapte a realidade do meio ambiente.
Dano ambiental é a ofensa aos direitos da comunidade a ter um meio ambiente ecologicamente equilibrado, livre de poluição e de degradação.
Para responsabilizar o agente poluidor e degradador ambiental basta provar a existência da fonte poluidora ou degradadora, o nexo de causalidade e o dano.
Havendo ofensa ao meio ambiente se aplica a teoria da responsabilidade civil objetiva ou do risco da atividade, ou seja, o dano ambiental deve ser reparado por quem o provocou, independente da existência de culpa.
Assim dispõe o art. 14, § 1º da Lei 6.938/81: “Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente de existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade”.
Não há causa de irresponsabilidade civil ambiental, sendo, pois, irrelevante a existência de caso fortuito ou de motivo de força maior, como causas excludentes do dever de reparar o dano.
Em sede de proteção ao meio ambiente, aplica-se a teoria do risco da atividade, onde a obrigação de indenizar independe do elemento subjetivo da conduta ou da atividade do agente, pois este deve assumir todos os riscos inerentes à sua atividade. Não importa se o dano foi causado por forças da natureza, falhas humanas ou se decorrente de obra do acaso.
4. Espécies de danos ambientais
Para nós, em se tratando de meio ambiente, duas são as formas ou espécies de danos ambientais existentes: a) dano ambiental atual e b) dano ambiental diferido.
Dano ambiental atual é aquele que surge no exato momento em que deflagrada a atividade, emerge suas conseqüências, ou seja, a violação ao meio ambiente com a produção de resultados danosos.
Por sua vez, o dano ambiental diferido é aquele que uma vez ocorrido, torna impossível o estabelecimento do status quo ao ambiente atingido, causando um gravame tal, que ele se prolonga no tempo para as futuras gerações.
5. Sujeitos da responsabilidade civil ambiental
Sujeitos responsáveis pelo dano ambiental são quaisquer pessoas que exerçam atividade de empreendimento industrial, fabril ou de qualquer natureza e, que no exercício desta atividade colocam em risco o bem ambiental, poluindo-o ou degradando-º
A lei ambiental (Lei 6.938/81) pune todo e qualquer poluidor, seja ela pessoa física ou jurídica. Logo são eles os sujeitos ativos da responsabilidade civil ambiental.
Mas, deve-se ter presente também que a Administração Pública pode também figurar como pessoa jurídica capaz de provocar danos ao meio ambiente. Para isso, basta no exercício de suas atividades, empreender atividades de risco tendente a causar dano ou a colocar em risco o meio ambiente. Exemplo clássico disso é a Petrobrás, que desempenha atividade altamente lucrativa de bombeamento de petróleo. Essa atividade além de ser de um risco extraordinário é altamente poluente, devendo por isso ser responsabilizada quando causar danos ao sistema ecológico.
O Sujeito passivo da responsabilidade civil ambiental pode ser apenas um indivíduo. Entretanto, se o dano ao meio ambiente atinge uma categoria indeterminada de pessoas, sujeito passivo será a coletividade que sofre com a degradação ambiental, nos exatos termos do art. 225, caput da Constituição Federal.
6. Fundamento da responsabilidade civil ambiental
O direito positivo brasileiro quando trata de meio ambiente, consagra a teoria da responsabilidade civil objetiva, com supedâneo no art. 14, § 1º da Lei nº 6.938, de 1.981, que estabelece: "Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade.......”
Após a edição dessa lei, sobreveio a Constituição Federal em 1.988, recepcionando esta teoria no art. 225, § 3º, ao estabelecer que: “As condutas e atividades lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.”
Processualmente, foi promulgada em 24 de julho de 1.985, a Lei 7.347, que trata da tutela processual do meio ambiente, disciplinando a ação de responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, etc. (art. 1º, e incisos).
Mais tarde, em 2.002, foi promulgado o novo Código Civil que estabelece dispositivo inovador em nosso sistema jurídico, disciplinando no art. 927, parágrafo único, a teoria do risco da atividade em decorrência do risco normalmente causado pelo empreendedor da atividade econômica.
Com todos estes instrumentos legais protegendo o meio ambiente não há lugar para se falar em culpa quando tratamos de meio ambiente lesado.
A culpa é elemento indispensável da responsabilidade civil subjetiva, traduzindo-se na incúria, na ausência do dever de cuidado, esmero e cautelas para com a atividade econômica que desempenha o empresário, o industrial, etc.
Em sede de proteção ao meio ambiente, se vingasse a teoria da responsabilidade civil subjetiva, a vítima do dano, seja o particular ou a coletividade, precisaria provar que o empreendedor da atividade agiu sem as cautelas necessárias, ou seja, sem a prudência, sem a negligência e sem a perícia exigida.
Assim, na responsabilidade civil objetiva é apenas necessário provar os elementos: a) a atividade desenvolvida (conduta ativa ou omissiva); b) nexo de causalidade (relação de causa e efeito entre a atividade desenvolvida e o resultado produzido) e c) dano, consistente no prejuízo decorrente da atividade produzida.
Na conjunção desses três elementos deve ser certa a fonte do dano, ou seja, o local de onde se originou, o prejuízo certo e determinado ou determinável.
Para Paulo Affonso Leme Machado, “A responsabilidade objetiva ambiental significa que quem danificar o ambiente tem o dever jurídico de repará-lo. Presente, pois, o binômio dano/reparação. Não se pergunta a razão da degradação para que haja o dever de reparar. A responsabilidade sem culpa tem incidência na indenização ou na reparação dos “danos causados ao meio ambiente e aos terceiros afetados por sua atividade” (art. 14, § 1º, da Lei 6.938/81)”.[3]
A preocupação do legislador foi punir, quem no exercício da atividade econômica, causa um prejuízo ao patrimônio material e moral da vítima, pessoa física ou jurídica. Assim, não se indaga das razões que levaram o agressor do meio ambiente a provocar um dano. Não se indaga os motivos pelos quais não agiu de outra forma, já que esta era a conduta que se esperava dele. De fato, demonstrado o dano, o nexo causal e a fonte geradora do dano, emerge o dever jurídico de reparar o meio ambiente lesado.
7. Atividade de risco
Como dito alhures, o Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2.002, trouxe uma extraordinária inovação no âmbito da responsabilidade civil. Com efeito, estabelece o 927 e parágrafo único, verbis:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
O dispositivo retro citado, trata da adoção da teoria da responsabilidade civil objetiva em decorrência do risco da atividade.
Pela análise dessa disposição, a culpa, como elemento da responsabilidade civil é afastada de plano, fazendo com que aquele que desenvolve atividade potencialmente perigosa e que coloca em risco a vida em todas as suas formas, seja responsabilizado pelo dano que causar. Nesta espécie de responsabilidade pelo risco da atividade, insere-se a atividade fabril, de produção, da empresa e do empresário, e de qualquer atividade ou empreendimento econômico.
Pode-se assim dizer que o Código Civil de 2002 acolhe a responsabilidade civil ambiental, uma vez que todo aquele que em razão de sua atividade de risco causar dano, fica obrigado a reparar a vítima.
O Código Civil de 2002 está em sintonia com a disposição do art. 14, § 1º da Lei 6.938/81 e com o art. 225, § 3º da Constituição Federal. Portanto, há um interesse do legislador de fazer com que os sistemas jurídicos caminhem em harmonia, sem qualquer contraposição as regras atinentes à responsabilidade civil.
8. Risco ambiental
Posta em ligeiras linhas a questão da responsabilidade civil ambiental, nos ocuparemos agora de tratar do risco ambiental.
Risco vem a ser perigo, possibilidade de perda. É tudo aquilo que pode causar um dano, uma diminuição no patrimônio material ou imaterial de alguém.
Risco ambiental é tudo aquilo que causa ou pode causar dano ao meio ambiente. Decorre da atividade potencialmente geradora de dano empreendida pelo empresário, pessoa física ou jurídica.
Ocorre o risco ambiental porque a atividade desenvolvida em dado momento encontra conforto na conduta, comissiva ou omissiva de alguém que por falta de medidas de natureza preventiva, deixa de tomar as cautelas devidas para evitar a ocorrência do dano.
Os vários acidentes ambientais geralmente ocorrem por falhas humanas, ou seja, a atividade da pessoa jurídica ou do próprio homem não leva em consideração os danos ambientais que podem ser causados ao meio ambiente.
9. Espécies de atividades de risco
É cada vez mais comum encontrarmos estampadas em manchetes de jornais, revistas e noticiário de rádio e televisão, o anúncio de que dada atividade representa riscos a população.
São exemplos mais comuns de riscos ambientais: a) Derrame de óleo; b) Acidente com produtos químicos (derrames, incêndios na indústria, no comércio); c) Mortandade de animais (principalmente de peixes em cursos d'água); d) Outros, que se caracterizem como acidentes, e que coloquem em risco o meio ambiente e a saúde pública.
10. Procedimentos adotados em riscos ambientais
Quando um risco ou mesmo um acidente ambiental é deflagrado com a efetivação do dano, diversos procedimentos padronizados são adotados, a partir da coleta de dados provenientes da denúncia registrada pelo órgão ambiental competente.
Em São Paulo, por exemplo, a CETESB – Companhia de Tecnologia Ambiental, possui um formulário para “Registros de Acidentes Ambientais” até o monitoramento final do caso.[4]
Tal medida leva em consideração a preocupação com a segurança de todos os que possam ser atingidos e com o patrimônio econômico-ambiental envolvido. Ocorrendo um risco ambiental são enviadas viaturas do Órgão ao local do acidente.
Uma vez feito o registro da ocorrência são adotados os procedimentos do atendimento emergencial.
11. Gestão dos riscos ambientais
A gestão dos riscos ambientais está inserida num contexto muito maior, que é a própria noção de gestão dos recursos ambientais. Com efeito, não podemos falar em gestão dos riscos ambientais, sem nos atentar para a preservação e gestão dos recursos naturais, como a água, o ar, o solo, entre outros.
Assim, é feliz o conceito trazido pela agenda 21 brasileira, para quem a gestão ambiental é "O conjunto de princípios, estratégias e diretrizes de ações e procedimentos que visam proteger a integridade dos meios físico e biótico, bem como dos grupos sociais que deles dependem. O conceito inclui também o monitoramento e o controle de elementos essenciais à qualidade de vida, em geral, e à salubridade humana, em particular. Envolve o monitoramento, controle fiscalização do uso dos recursos naturais, bem como o processo de estudo, avaliação e eventual licenciamento de atividades potencialmente poluidoras. Envolve ainda a nortatização de atividades, definição de parâmetros físicos, biológicos e químicos dos elementos naturais a serem monitorados, bem como os limites de sua exploração e/ou as condições de atendimento das exigências ambientais em geral".[5]
Para nós, a gestão dos riscos ambientais deve ser entendida dentro de um conceito mais amplo, sendo possível dizer que ela está inserida numa questão muito maior que é exatamente a noção do patrimônio público. Claro está que podemos falar apenas em gestão dos recursos naturais, separando-o do conceito mais amplo dentro do qual está inserido, ou seja, o próprio meio ambiente.
12. Avaliação de riscos ambientais
A lei de Política Nacional do Meio Ambiente manifesta grande preocupação acerca dos impactos ambientais causados pela atividade poluidora e degradadora do meio ambiente.[6]
Podemos conceituar impacto ambiental como sendo tudo o que causa reação adversa negativa no meio ambiente, capaz de causar um desequilíbrio a toda espécie de vida, ou mesmo, um impacto que cause um resultado tal que não permite a continuidade da espécie.
Para Paulo de Bessa Antunes, “O impacto ambiental é, portanto, o resultado da intervenção humana sobre o meio ambiente. Pode ser positivo ou negativo, dependendo da qualidade da intervenção desenvolvida”.[7] Segundo o mesmo autor: “(.....) o impacto ambiental é uma modificação brusca causada no meio ambiente. É desnecessário dizer que o EIA somente se destina a examinar os impactos ambientais decorrentes da intervenção humana voluntária sobre o meio ambiente”.[8]
Nossa norma de estrutura abraçou as disposições da Política Nacional do Meio Ambiente e fixou disciplina relativa a esta matéria no art. 225, caput, e inciso IV.[9]
A avaliação de riscos ambientais é um poderosíssimo instrumento por meio do qual objetiva-se quantificar os riscos gerados pelas áreas contaminadas, bem como proteger os bens envolvidos.
A proteção leva em consideração a saúde da população e os ecossistemas, edificações, instalações de infra-estrutura urbana, produção agrícola e outros.
Os vários riscos ambientais surgidos ocorrem na grande maioria das vezes porque a atividade empreendida é potencialmente geradora de danos ao meio ambiente. E é exatamente por isso que o legislador estabeleceu a responsabilidade civil objetiva daquele que polui e degrada o meio ambiente.
Toda a atividade desenvolvida pelo pela empresa e pelo empresário, deve ser precedida de licenciamento ambiental para que se evite danos ao meio ambiente e às espécies animais e vegetais que dele fazem parte.
Para se instalar uma empresa capaz de produzir riscos ao ecossistema planetário, a Lei de Política Nacional do Meio Ambiente prevê e exige o Estudo Prévio de Impactos Ambientais.
O Estudo Prévio de Impacto Ambiental (EIA/RIMA ou EPIA/RIMA) é elaborado por uma equipe multidisciplinar de profissionais habilitados e inscritos no Cadastro Técnico do IBAMA, com vistas a emitir licenças capazes de autorizar o modelo de produção.
13. Resultados produzidos pela avaliação dos riscos ambientais
Feita a avaliação dos riscos ambientais vários são os resultados favoráveis que surgem, tais como:
a) determinação da necessidade de remediação em função do uso atual ou proposto da área onde ocorreu o risco;
b) embasamento no estabelecimento de níveis de remediação aceitáveis para a condição de uso e ocupação do solo no local e imediações;
c) embasamento da seleção das técnicas de remediação a serem empregadas.
14. Etapas de avaliação de riscos
São as seguintes as etapas de avaliação dos riscos ambientais:
1) identificação e quantificação dos principais contaminantes nos diversos meios;
2) identificação da população potencialmente atingida pela contaminação;
3) identificação das principais vias de exposição e determinação das concentrações de ingresso dos contaminantes;
4) avaliação dos riscos através da comparação das concentrações de ingresso com dados toxicológicos existentes.
Ao gestor ambiental cabe acompanhar em conjunto com o órgão licenciador todos os passos de detectação e finalização dos acidentes ambientais.[10]
Em 17 de fevereiro de 2.005, foi aprovado por meio do Decreto 5.376, a nova Regulamentação acerca do Sistema Nacional de Defesa Civil - SINDEC. Com efeito, o SINDEC é um órgão público composto por entidades da Administração Pública Federal, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Somam-se também as entidades privadas e comunidade como um todo. Esses órgãos são responsáveis por ações na defesa civil em todo o país.
De fato, o objetivo dessas ações é exatamente somar esforços no sentido de prevenir o meio ambiente das ações ruinosas geradoras de danos. Entre essas ações certamente estão aquelas pertinentes aos acidentes ambientais, como por exemplo, aqueles provenientes de contaminação geradas por riscos em postos de combustíveis.
O SINDEC deve por meio de seus órgãos nas várias instâncias de governo, somar esforços no sentido de buscar soluções que mitiguem os efeitos da poluição e da degradação ambiental.
15. Os riscos ambientais e o dever de indenizar
Ocorrendo danos ambientais, sejam quais forem sua natureza, e não tendo o empreendedor da atividade econômica causador, tomado as medidas necessárias para que o mesmo não ocorresse, surge o dever jurídico de recomposição dos danos ao meio ambiente.
Os danos ao meio ambiente, provenientes de riscos efetivamente gerados devem ser quantificados para que haja a reparação.
De acordo com a Lei 6938/81, cominada com o art. 225 e parágrafo 3º da Constituição Federal, podemos depreender que duas são as formas de reparação do dano ambiental, a saber: a) recuperação do meio ambiente lesado ou degradado, restabelecendo-o ao seu status quo ante e b) indenização em dinheiro.
A existência de duas formas de reparação de danos ao meio ambiente não é questão pacífica. Claro está que por tratar-se de meio ambiente, a forma ideal é aquela que visa restabelecer o mesmo a seu estado anterior, como se os danos não houvessem ocorrido.
De acordo com José Rubens Morato Leite, com a reparação do dano “buscar-se-á, sempre, em primeiro lugar, a recomposição do bem ao estado em que este se encontrava antes de ter sofrido a lesão. Apenas na impossibilidade de se fazê-lo, é que deverá ser imputada a condenação pecuniária, com vistas a ressarcir o que foi lesado”[11].
A atividade de risco gerada pelo empreendedor que causa dano ao meio ambiente deve ser cessada o quanto antes. Assim, podemos dizer que ante a dificuldade de se apontar o melhor critério para se reparar os danos causados, e conseqüentemente sua liquidação, melhor seria que a atividade geradora de dano fosse cessada imediatamente.
E nesse sentido, leciona o Professor Édis Milaré: “A modalidade ideal - e a primeira que deve ser tentada, mesmo que mais onerosa – de reparação do dano ambiental é a reconstituição ou recuperação do meio ambiente agredido, cessando-se a atividade lesiva e revertendo-se a degradação ambiental”.[12]
Há que se frisar que a recuperação do meio ambiente através da fixação de uma quantia em dinheiro, em nenhum momento restabelece o seu status quo ante, até porque o dinheiro acaba muito repentinamente, e uma floresta plantada, levará anos a fio para crescer e representar uma qualidade de vida saudável à comunidade, que nenhuma cifra pode estimar.
Para a liquidação dos danos ambientais devemos levar em consideração quais foram os danos materiais provocados. Se for possível quantificar em dinheiro o montante da indenização mediante perícia, cálculo ao contador ou por outra forma, esta tem que ser certa e apta a assegurar o máximo possível de satisfação e tentativa de recolocação, quando possível, do meio ambiente ao seu estado anterior.
Segundo a lição de José Carlos Barbosa Moreira, “ nas hipóteses em que o autor formula pedido genérico (art. 286, 2ª parte, ns. I a II), e somente nelas (art. 459, p.u), se ao longo do processo de conhecimento não for passível colher os elementos necessários à indenização do objeto mediato do pedido, faculta-se ao juiz, quando condena o réu, deixar de fixar o valor ou de individuar o objeto da condenação. A sentença será então ilíquida, e como tal insuscetível, por si só, de abrir ao vencedor as vias executivas, tornando-se indispensável proceder antes à liquidação da condenação genérica, (arts. 586, § 1º, e 603). Tal necessidade surge sempre que se queira promover execução pecuniária, para reparação causada pelo crime, com fundamento em sentença condenatória penal (art. 584, II)”.[13]
Esta situação é para as hipóteses de fixação do montante em casos de danos materiais, vez que a nosso ver, a fixação dos danos morais não depende de liquidação, já que sua fixação deve ser certa, quer acolhendo o pedido inicial ou fixadando-se ao talante do magistrado.
16. Instrumento de combate aos riscos ambientais
No passado para se reparar um dano ao meio ambiente se questionava se o autor da ação era o titular do bem lesado, ou seja, vigorava muitas vezes o princípio segundo o qual o pretendente deveria provar a propriedade incidente sob o objeto da demanda.
Naquela época, a ação que visava a tutela do bem lesado era a ação de reparação de dano unicamente. Com efeito, não raras vezes, o bem ambiental era tutelado por meio da ação individual de ressarcimento de danos. Entretanto, com o advento da lei nº 4.717, de 29 de junho de 1.965, (Lei de Ação Popular), buscou-se a tutela do patrimônio público.
De acordo com esta lei considera-se patrimônio público os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico (art. 1º, § 1º). Este conjunto de bens abrange os bens ambientais.
É fácil notar que anteriormente a Lei 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública), ainda continuava em vigor a velha concepção individualista do direito privado, mormente a tradicional doutrina liberal vigente.
Tal concepção dos interesses meramente privados, aos poucos foi cedendo lugar em razão do advento da Lei de Ação Civil Pública, que representou para a época e para as posteriores, o maior instrumento processual de defesa dos bens e recursos ambientais.
A Ação Civil Pública é um instrumento jurídico que possui como finalidade a tutela do meio ambiente, bens, direitos de valor artísticos, estéticos, históricos, turísticos e paisagísticos, além de outros interesses difusos e coletivos e infrações de ordem econômica.(art. 1º LACP).[14]
A tutela do meio ambiente foi encartada com a compreensão de que os bens e valores ambientais representam uma categoria nova de direito, cuja proteção não mais se poderia fazer com os mesmos instrumentos consagrados com o Código de Processo Civil de 1.973.
Nesse sentido, é feliz a lição de Arruda Alvim: “Os bens protegidos pela ação civil pública, antes da Lei 7.347/1985, eram, em termos reais, insuscetíveis de proteção. Ainda que houvesse algumas proteções, a proteção era inteiramente destituída de eficácia, porque destituída de instrumental preordenado a proporcionar autêntica proteção. São bens, contemporaneamente, altamente prezáveis, de que podem servir de exemplos de exemplos emblemáticos o meio ambiente e a situação dos consumidores”.[15]
Sustenta esse autor que: “A ação civil pública nasceu para proteger novos bens jurídicos, referindo-se a uma nova pauta de bens ou valores, marcados pelas características do que veio a ser denominado de interesses e direitos difusos ou coletivos, das quais se pode dizer sempre profundamente diferentes ou “opostos” às da categoria clássica dos direitos subjetivos, o que marcaram o direito privado e o processo civil tradicional”.[16]
Na esteira do entendimento do autor, podemos dizer ainda que a preservação do meio ambiente, como bem prezável, por meio da ação civil pública, só foi possível graças ao instrumental trazido com as reformas processuais posteriormente a edição do Código de Processo Civil de 1.973 e em especial, com o surgimento do Código de Defesa do Consumidor, o que representou um marco de grandes mudanças.
A compreensão dessas mudanças só foi possível porque a doutrina entendeu que estaria diante de um novo trato das questões ligadas aos novos direitos e, portanto, as novas tutelas trazidas pelas constantes reformas havidas no Código de Processo Civil. A essas novas formas de compreensão e a essa nova dinâmica legislativa atribui-se o nome de tutela jurisdicional diferenciada.[17]
Donaldo Armelin que entre nós sempre se notabilizou por esta nova forma de ver as reformas processuais, acentua: “Dois posicionamentos, pelo menos, podem ser adotados a respeito da conceituação de tutela diferenciada: Um, adotando como referencial da tutela jurisdicional diferenciada a própria tutela, em si mesma, ou seja, o provimento jurisdicional que atende, em si mesma, ou seja, o provimento jurisdicional que atende a pretensão da parte, segundo, o tipo de necessidade de tutela ali veiculado. Outro, qualificando a tutela jurisdicional diferenciada pelo prisma de sua cronologia no inter procedimental em que se insere, bem assim como a antecipação de seus efeitos, de sorte a escapar das técnicas tradicionalmente adotadas nesse particular”.[18]
Ensinando a respeito da tutela jurisdicional diferenciada, o professor João Batista Lopes que afirma: “Em verdade, a tutela jurisdicional diferenciada não significa mera especialidade de procedimentos, mas está direcionada à efetividade do processo, isto é, deve ser assegurado, à parte o tipo ou espécie de tutela mais adequado à proteção real do direito”.[19]
E enfatiza o autor: “(....) é possível conceituar a tutela jurisdicional diferenciada como um conjunto de instrumentos e modelos para satisfazer o processo atuar pronta e eficazmente, garantindo a adequada proteção dos direitos segundo os princípios, regras e valores constantes da ordem jurídica”.[20]
A tutela jurisdicional diferenciada é uma nova linguagem do processo civil moderno, que, antes de tudo, é uma linguagem constitucional, dado ao panorama legislativo inaugurado com a Constituição Federal de 1988 e às reformas processuais que a sucederam.[21]
Com a lei de Ação Civil Pública, alterada pela Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), surge um novo conceito de direito, os denominados direitos difusos.
Assim, o Código de Defesa do Consumidor, expressamente prevê no art. 81, parágrafo único, inciso I, a disciplina dos direitos ou interesses difusos:
“Art. 81 – A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único: A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I- interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeito deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas ligadas por circunstâncias de fato.”
Para Celso Antonio Pacheco Fiorrillo:“Por conta do aludido preceito, o direito difuso apresenta-se como um direito transindividual, tendo um objetivo indivisível, titularidade indeterminada e interligada por circunstâncias de fato.” Para esse autor: “Transindivisdualidade” – O citado Art. 81 da Lei 8.078/90, ao preceituar que os interesses ou direitos difusos são transindividuais, objetivo ou defini-los como aqueles que transcendem o indivíduo, ultrapassando o limite da esfera de direitos e obrigações de cunho individual”[22].
No mesmo sentido, nos ensina que: “Individualidade – O direito difuso possui a natureza de ser indivisível. Não há como cindi-lo. Trata-se de um objetivo que, ao mesmo tempo, a todos pertence, mas ninguém, em específico possui. Um típico exemplo é o ar atmosférico. É uma “espécie de comunhão, tipificada pelo fato de que a satisfação de todos, assim como a lesão de um só constitui, ipso facto, lesão da inteira coletividade”, conforme ensinamento de José Barbosa Moreira”.[23]
Asseguram Daniel Roberto Fink, Amilton Alonso Junior e Marcelo Dawalibi que “Qualquer atitude – ato positivo- da Administração que se afaste das regras estabelecidas está sujeita ao controle jurisdicional, seja pela via da ação civil pública – interesses difusos e coletivos dos administrados, mandado de segurança – interesse individual do empreendedor – e ação popular – interesse do cidadão expresso no inciso LXXXIII, do art. 5º, da Constituição da República”.[24]
Portanto, em se tratando de defesa do meio ambiente, outros instrumentos legais são destinados à sua proteção, que deve ter em mira sempre a preservação, recuperação e manutenção da sadia qualidade de vida para as presentes e futuras gerações.
17. O papel da ação civil pública nos riscos ambientais
A Ação Civil Pública desempenha um extraordinário papel no âmbito dos riscos ambientais.
A notícia de que um determinado fato pode gerar riscos ao meio ambiente traduz-se numa possibilidade concreta de atuação do órgão do Ministério Público que pode, assim que tomar conhecimento dos fatos instaurar o Inquérito Civil Público, a fim de se apurar os eventuais riscos existentes ou que estejam para eclodir.
Por meio do inquérito civil público são colhidos elementos indispensáveis à futura propositura da ação civil pública de reparação dos danos ambientais.
Na fase preliminar onde são colhidos os elementos de provas a demonstrar os danos ocorridos pelo surgimento dos riscos ambientais, não há contraditório, já que o representante do Ministério Público investiga os elementos e atos, requisitando documentos, perícias, depoimentos, vistorias e inspeções, entre outros.
Segundo Rodolfo de Camargo Mancuso: “Por outras palavras esse inquérito é um instrumento destinado a possibilitar uma ‘triagem’ das várias denúncias que chegam ao conhecimento do Ministério Público: somente as que resultarem fundadas e relevantes acarretarão, por certo, a propositura da ação; de todo modo, a conclusão a que chegue o Ministério Público não é vinculante para a entidade denunciante”.[25]
No processo de investigação de dado fato que causa danos ao meio ambiente, a atividade do Ministério Público quase sempre é acompanhada por uma investigação criminal. Com efeito, estes órgãos devem trabalhar em conjunto, a fim de reunir todos os elementos indispensáveis para se instruir futura ação civil pública de reparação de danos ambientais.
Tratando-se de um processo de cunho investigatório, não há razões para se pensar em aplicação de sanções.
Dessa forma, o inquérito civil que visa apurar a ocorrência de danos ao meio ambiente é um procedimento inquisitorial regido pelo princípio da publicidade, havendo exceção apenas na hipótese em que se exige sigilo, quando sua informação poderá prejudicar o interesse público.
A autoridade pública, ao instaurar o inquérito civil deve solicitar o quanto antes das autoridades competentes envolvidas e dos particulares, informações acerca do evento que gerou ou está a gerar danos ao meio ambiente.
18. Do fundo de reparação do meio ambiente
Nos casos de cometimentos de danos ao meio, a Lei 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública), prevê no art. 13 caput que “Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido, por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados”.
O fundo para reconstituição do meio ambiente lesado, denominado de Fundo de Defesa de Direitos Difusos, é regulamentado pelo Decreto nº 1.306/94. O Conselho gestor desse fundo foi criado pela lei 9.008/95, e que acabou por dispor sobre alguns aspectos de sua regulamentação.
De acordo com o art. 2º, I, do Decreto 1.306/94 e do art. 1º, § 2º, I, da Lei 9.008/95, são considerados recursos do fundo, entre outros, o produto da arrecadação das condenações judiciais de que tratam o art. 11 e o art. 13 da Lei nº 7347/85.
Cumpre observar que as somas apuradas em condenações devem ser aplicadas no local do fato onde ocorreram os danos e não em outra localidade, pois se assim ocorrer, entendemos que haverá falta de critérios na sua gestão. O gestor destes recursos não pode a seu talante, deixar de aplicar os recursos obtidos de uma área degrada para outra.
19. Conclusões articuladas
2. As formas de responsabilização do agente degradador e poluidor do meio ambiente são diferentes da reparação de outros bens da vida, porque o dano neste caso ofende uma categoria de direitos diferenciada. Isso é assim porque o bem ambiental é um bem de natureza difusa, cuja titularidade pertence a uma comunidade indeterminada de pessoas, ao contrário do bem individual que em tese, não repercute na esfera jurídica de terceiros.
3. A atividade potencialmente geradora de riscos deve merecer a avaliação de impactos ambientais e de seu respectivo licenciamento, a fim de se averiguar as possibilidades de ocorrência de danos ao meio ambiente. Os danos dela decorrentes devem ser geridos, pautando-se pela gestão dos próprios recursos naturais como indispensáveis à preservação do meio lesado.
4. Havendo a hipótese do surgimento de riscos ambientais e sua conseqüente eclosão, há a necessidade premente de se instaurar o inquérito civil e a ação civil pública de reparação do dano ambiental, a fim de buscar a reparação integral do meio ambiente lesado.
Um abraço cordial.
Francisco José Carvalho
Mestre em Função Social do Direito
BIBLIOGRAFIA:
ARMELIN, Donaldo. Tutela Jurisdicional Diferenciada: Revista de Processo, nº 65, 65:46.
ARRUDA ALVIM NETTO, José Manoel de. A ação Civil Pública após 20 anos. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2005.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O Novo Processo Civil Brasileiro, Editora Forense, Vol. II, Rio de Janeiro, 1976.
BENJAMIN, Antônio Herman. Responsabilidade Civil pelo dano ambiental. In: Revista de Direito Ambiental – Vol. 9. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito do Ambiente. 6ª Edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris. São Paulo. 2002.
CARVALHO. Francisco José. Tutela Jurisdicional Diferenciada na Lei de Cumprimento da Sentença, in “Atualidades do Processo Civil”. Coordenação Arruda Alvim e Eduardo Arruda Alvim. Curitiba: Editora Juruá, Vol. I, 2007.
____________. Francisco José. Teoria da Função Social do Direito. In WWW.funcaosocialdodireito.com.br, 2007.
____________.Francisco José. Curso de Direito Ambiental. Curitiba, 2010.
____________.Francisco José. Teoria da Função Social do Direito. Curitiba, Juruá Editora, 2011.
____________. Curso de Direito Ambiental. Curitiba: Juruá, 2010.
____________www.funcaosocialdodireito.com.br
CETESB - Companhia de Tecnologia de Saneamento Ambiental, ligada à Secretaria do Meio Ambiente do governo de São Paulo.
DAWALIB, Amilton Alonso, Jr. E Marcelo. Aspectos Jurídicos do Licenciamento Ambiental, Editora Forense Universitária, 2ª Edição, Rio de Janeiro, 2.002.
FIORRILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro, Editora Saraiva, 5ª edição, São Paulo, 2004.
FINK, Daniel Roberto, Aspectos Jurídicos do Licenciamento Ambiental, Editora Forense Universitária, 2ª Edição, Rio de Janeiro, 2.002.
LEITE, José Rubens Morato. Dano Ambiental do Individual ao Coletivo Extrapatrimonial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
LOPES, João Batista. Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro: Editora Saraiva, 2ª edição, São Paulo, 2003.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 13ª Edição. São Paulo: Malheiros; 2005.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública em Defesa do Meio Ambiente, do Patrimônio Cultural e dos Consumidores. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais; 2002.
MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente. Revista dos Tribunais, 2ª Edição, São Paulo, 2001.
[1] Artigo publicado no Livro Perspectivas Contemporâneas do Direito. São Paulo: Editora Phoenix, 2008.
[2] BENJAMIN, Antonio Herman V. Responsabilidade cível pelo dano ambiental, Revista de Direito Ambiental nº 9, p. 8.
[3] Direito Ambiental Brasileiro. Editora Malheiros, 13ª edição, São Paulo, 2.005, p. 336.
[4] WWW.CETESB.COM.BR.
[5] Agenda 21. 1999, p.44.
[6] A lei de Política Nacional do Meio Ambiente, Lei 6.938/81 estabelece em seu inciso II que degradação são as “alterações adversas das características do meio ambiente” (inciso II, do art. 3º, da Lei 6938/81).
[7] Direito Ambiental. Editora Lumem Júris, 6ª edição, São Paulo, 2.002, p. 229.
[8] Ob.Cit.p.229.
[9] Mas não foi só. As Resoluções Governamentais do CONAMA e outros estabeleceram padrões de poluição, objetivando estabelecer parâmetros de poluição, sob pena de multar o poluidor por ferir estas normas, em caso de lançamento de poluentes foras dos índices previstos nas resoluções.
[10] Feita a avaliação dos riscos, torna-se indispensável abstrair os resultados para se apurar quais as decisões que serão tomadas pelo órgão ambiental e pelo agente poluidor.
[11] José Rubens Morato e Dantas, Marcelo. “ Algumas considerações acerca do fundo para reconstituição dos bens lesados”, RT 726/71.
[12] Direito do Ambiente, Ob. Cit. p. 425.
[13] O Novo Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Editora Forense, Vol. II, 1976, p.14.
[14]Profundo estudioso da Lei de Ação Civil Pública, o professor Édis Milaré sustenta: "O escopo da ação civil pública consiste em fazer atuar a função jurisdicional, visando à tutela de interesses vitais da comunidade. Em face da inércia do Poder Judiciário, indispensável à sua atuação imparcial, é preciso saber quem está legitimado a defender esses interesses, que não podem subordinar-se à livre disposição de seus titulares" in Direito do Ambiente, 2ª Edição. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2001, p. 505.
[15] A Ação Civil Pública após 20 anos. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2005. p.77.
[16] A Ação Civil Pública após 20 anos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p.77.
[17]CARVALHO, Francisco José. Tutela Jurisdicional Diferenciada na Lei de Cumprimento da Sentença, in Atualidades do Processo Civil, coordenação Arruda Alvim e Eduardo Arruda Alvim. Curitiba: Editora Juruá, Vol. I, 2007, p. 156.
[18] Tutela Jurisdicional Diferenciada: Revista de Processo, nº 65, 65:46.
[19] Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Editora Saraiva, 2ª edição, 2003, p. 39.
[20] Ob.Cit. p. 40.
[21]CARVALHO, Francisco José. Tutela Jurisdicional Diferenciada na Lei de Cumprimento da Sentença, in Atualidades do Processo Civil, Ob. Cit. P. 156.
[22] FIORRILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Editora Saraiva, 5ª Edição, 2004, p. 6.
[23] Ob. Cit. p. 6.
[24] Aspectos jurídicos do Licenciamento Ambiental. Rio de Janeiro: Editora Forense Universitária, 2ª edição, 2.002, p. 84.
[25] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Publica em Defesa do Meio Ambiente, do Patrimônio Cultural e dos Consumidores. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 5ª Edição, 1.997, p. 98.
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