TUTELA JURISDICIONAL DIFERENCIADA NA LEI DE CUMPRIMENTO DA SENTENÇA

1- A Reforma do Código de Processo Civil - 1.2. Lei de cumprimento de sentença - 1.3. A tutela processual executiva - 1.4. A lei de cumprimento de sentença em sintonia com o Estado Social de Direito – 1.4. O processo de execução como técnica diferenciada da prestação - 1.5. jurisdicional - 1.6. Finalidade do cumprimento da sentença - 1.7. Tutela jurisdicional diferenciada na lei de cumprimento de sentença - 1.8. Termo inicial para cumprimento da sentença - 1.9. Da multa - 1.10. Da forma de cumprimento da sentença - 1.11. Da atuação do magistrado - 1.12. Alguns problemas - 1.13. Da penhora e da avaliação - 1.14. Dos honorários advocatícios - 1.15. Da impugnação - 1.16. Considerações finais.

A atividade jurisdicional do Estado está sedimentada na perspectiva de atribuir à parte demandante, o direito que postula em face de alguém que a priori, tem um dever jurídico a prestar ou a abster-se em face daquele que pleiteia.

Dadas as várias razões que podem surgir no universo jurídico a justificar a pretensão do autor em face do réu, nunca é demais lembrar que cabe ao Estado atribuir a alguém o objeto do bem da vida sob o qual recai a pretensão. Disso decorre que somente o Estado pode dizer no caso concreto, se o direito pleiteado encontra conforto jurídico, ou seja, pode ser concedido àquele que efetivamente postula.

No cenário das grandes mudanças enfrentadas pelo direito, está o Direito Processual Civil, que de anos em anos experimenta a força jurisgena da realidade social e a partir dessa realidade, fornece ao legislador o norte daquilo que pode ser objeto de mudança no plano dos institutos jurídicos.

Assim, a realidade da evolução dos processos sociais, ao lado da emergente atividade humana, geradora de obrigações, exige do legislador uma atuação eficaz e capaz de fornecer novos instrumentos legais a garantir a satisfação daquele que teve seu direito lesado.

Esses instrumentos legais que, se afiguram no plano normativo eficazes e capazes de atribuir ao credor a satisfação de um crédito, ou de uma prestação positiva ou negativa contra o devedor, encontrou na primeira década do terceiro milênio, um ambiente propício e oportuno para mais uma vez fornecer à atividade jurisdicional do Estado a oportunidade de mostrar que é possível exercer a melhoria contínua no trato com as contendas judiciais, procurando atribuir no plano valorativo da norma jurídica o direito reclamado.

Esse artigo irá expor brevemente algumas considerações acerca da reforma do Código de Processo Civil, em especial no que tange ao cumprimento da sentença, mormente à possibilidade de cumprimento da obrigação pela parte condenada, procurando enfatizar a existência de uma tutela jurisdicional executiva diferenciada.

1.2. Lei de cumprimento de sentença

A nova reforma do Código de Processo Civil, empreendida pela Lei 11.232 de dezembro de 2005, denominada de “Lei de Cumprimento de Sentença”, faz parte do plexo de reformas que vem acometendo o Código de Processo Civil, desde sua edição em 1973.

Isso se deve a vários fatores, entre os quais a de que o Código de 1973 nasceu atrasado, porquanto não enfrentou para a sua época as novas realidades jurídicas que estavam aflorando no cenário mundial. Há que se lembrar que o cenário sob o qual foi proclamado o novo Código de Processo Civil de 1973, foi àquele decorrente da Segunda Guerra Mundial, que sabidamente, provocou uma mudança estrutural no âmbito do direito material e processual nas sociedades, em especial, do mundo ocidental.

Nessa época, no âmbito do direito material, a sociedade reconhece a existência de novos direitos, que se diga, não eram novos, mas que não havia uma tutela jurisdicional capaz de impor veto à atividade lucrativa do empreendedor da atividade econômica. Exemplo desses direitos é a tutela do meio ambiente, a tutela do consumidor, a tutela do direito à saúde.[1] No plano do direito processual civil, a exigência social que se fazia era para a criação de normas capazes de permitir ao postulante preservar o direito reclamado diante de uma situação de urgência que clamava por uma tutela rápida e célere, a fim de assegurar aquele que reclamava, o pleno exercício do direito.

O Código de Processo Civil de 1973 não foi capaz de abraçar as novas realidades jurídicas surgidas com a expansão tecnológica e afloramento de novas tutelas jurisdicionais antes não reconhecidas pelo direito.

Deve-se dizer que a Constituição Federal de 1988 foi para o Brasil, o rompimento do modelo tradicional de processo civil que inaugurou no ordenamento jurídico a estrutura de um novo processo civil, o processo civil coletivo, ao lado do já existente processo civil individual.[2]

O surgimento do processo civil coletivo com a Constituição Federal de 1988, exige do legislador infraconstitucional, um trabalho árduo para adequar o corpo das leis à nova base principiológica que a Carta Magna apresenta à sociedade. Entre os princípios inovadores do processo civil constitucional estão: a) a dignidade da pessoa humana; b) o acesso à justiça; c) a tutela do consumidor, d) a tutela do meio ambiente, entre outros.

Ainda no cenário constitucional, a expressão cidadão é a marca de um novo trato aos direitos individuais e sociais, capaz de criar uma nova visão do homem a partir do elemento base da estrutura da sociedade.

Assim, no plano normativo, as reformas do Código de Processo Civil vão surgir com a adoção das tutelas cautelares, antecipações de tutelas, as tutelas de urgência. As mudanças ressoam também no recurso de agravo de instrumento. Tudo isso levou e possibilitou à sociedade, o livre acesso ao Poder Judiciário, por meio do ajuizamento de demandas tendentes a tutelar os direitos fundamentais do cidadão.[3]

Pode-se assim dizer que as mudanças ocorridas no Código de Processo Civil se deram motivadas pelos valores sociais emergentes no século XX e influenciou o processo civil público e privado.[4]

A compreensão dessas mudanças só foi possível porque a doutrina entendeu que estar-se-ia na realidade, diante de um novo trato das questões ligadas aos novos direitos e, portanto, as novas tutelas trazidas pelas constantes reformas havidas no Código de Processo Civil. A essas novas formas de compreensão e a essa nova dinâmica legislativa atribui-se o nome de tutela jurisdicional diferenciada.

Donaldo Armelin que entre nós sempre si notabilizou por esta nova forma de ver as reformas processuais, acentua: “Dois posicionamentos, pelo menos, podem ser adotados a respeito da conceituação de tutela diferenciada: Um, adotando como referencial da tutela jurisdicional diferenciada a própria tutela, em si mesma, ou seja, o provimento jurisdicional que atende, em si mesma, ou seja, o provimento jurisdicional que atende a pretensão da parte, segundo, o tipo de necessidade de tutela ali veiculado. Outro, qualificando a tutela jurisdicional diferenciada pelo prisma de sua cronologia no inter  procedimental em que se insere, bem assim como a antecipação de seus efeitos, de sorte a escapar das técnicas tradicionalmente adotadas nesse particular”.[5]

Assegura o professor João Batista Lopes que: “Em verdade, a tutela jurisdicional diferenciada não significa mera especialidade de procedimentos, mas está direcionada à efetividade do processo, isto é, deve ser assegurado, à parte o t6ipo ou espécie de tutela mais adequado à proteção real do direito”.[6]

Enfatiza o mesmo autor: “(....) é possível conceituar a tutela jurisdicional diferenciada como um conjunto de instrumentos e modelos para satisfazer o processo atuar pronta e eficazmente, garantindo a adequada proteção dos direitos segundo os princípios, regras e valores constantes da ordem jurídica”.[7]

A tutela jurisdicional diferenciada é uma nova linguagem do processo civil moderno, que antes de tudo, é uma linguagem constitucional, dado ao panorama legislativo inaugurado com a Constituição Federal de 1988 e com as reformas processuais que a sucederam.

Nesse particular, a lei 11.232/2005 é a marca dessa linguagem constitucional que clama pela a adoção de uma tutela executiva tendente a satisfazer em um curto espaço de tempo, o direito reclamado pelo credor.

1.3. A tutela processual executiva

A tutela processual executiva vigente até o advento da lei 11.232/2005, tinha a marca do individualismo exacerbado, da liberdade e da propriedade. Com efeito, vale lembrar que estes elementos foram à marca da burguesia liberal européia que alcançou o poder com a Revolução Francesa. Nisso, o processo civil, não o brasileiro apenas, mas as leis processuais européias guardaram esta marca em seus textos durante muito tempo e foi exatamente nelas que o Código brasileiro buscou inspiração.

O que deve ser esclarecido é que essa foi e continua ainda nos dias de hoje, a tônica do processo civil individualista, que tinha por desiderato garantir o patrimônio do executado, evitando o tanto quanto possível à expropriação dos bens. Isso era a vertente daquilo que se denominou chamar de segurança jurídica, ou seja, o credor ganhava e se o devedor tivesse bens, podia ter a execução satisfeita, se não, ficava o credor a ver navios, somente navios, já que o mar ficava muito além da própria visão.

Isso foi assim porque quando se chegava a fase de execução do julgado, a parte credora se via impedida de satisfazer seu crédito diante da impiedosa marcha do Judiciário brasileiro que levou e ainda leva anos a fio para julgar uma demanda ou confirmá-la em grau de recurso.

Espera-se com a lei de cumprimento de sentença que ela realmente seja cumprida, que se efetive no plano do ordenamento jurídico, atribuindo à parte vencedora o bem da vida, de modo que o credor possa ter o quanto antes à satisfação de seu crédito ou da coisa objeto do litígio.

Espero que esta lei não fique no plano empírico, porquanto, na grande maioria das vezes o que se vê, especialmente em demanda condenatórias, é o magistrado, quando vencedor o credor, recebe o recurso do devedor no duplo efeito.

1.4. A lei de cumprimento de sentença em sintonia com o Estado Social de Direito

A meu ver, com a edição da Lei 11.232/2005, o Código de Processo Civil brasileiro se tornou um pouco mais social. Diz-se um pouco mais social, porque as reformas anteriores, em especial aquela que adotou as tutelas das obrigações de fazer e de não fazer, a antecipação de tutela e as medidas de urgência, possibilitaram de certo modo o acesso à justiça. Aos poucos, o Código de Processo Civil, da forma como está sendo costurado, vai ganhando uma vertente social, possibilitando com a criação de institutos e fases processuais mais dinâmicas, entregar ao jurisdicionado a tutela pretendida.[8]

Se no direito brasileiro há dois Código de Processo Civis, um individualista (Lei 5.589, de 11.01.1973) e outro coletivo (Lei 8072/90 – parte processual), há de se reconhecer que o mesmo Código de Processo Civil individual ganhou foros de socialização.

Há que se lembrar que o Estado Social de Direito, foi erigido no ordenamento jurídico positivo em 1919, com o advento da Constituição alemã, em Weimar e com  a Constituição mexicana, em 1917. O Estado social como se sabe, em ambas as constituições, reconheceram direitos nunca antes assegurados no plano normativo, e mais, conferiram ao Estado um dever jurídico de os assegurar, como é caso do direito a propriedade privada, a saúde, ao trabalho, a educação, entre outros.

A atual reforma, ao lado das anteriores adota no plano da efetivação da tutela jurisdicional do Estado, a possibilidade de execução imediata do objeto do litígio, o que nos faz reconhecer a vertente social do direito no Código de Processo Civil individualista.

Ainda que se considere tardia a lei de cumprimento de sentença, há que se reconhecer que ela chegou em boa hora. O que há de ser feito de agora em diante é torná-la efetiva, a fim de evitar que o devedor contumaz que sempre saiu pela tangente, evite a execução do julgado.

1.5. O processo de execução como técnica diferenciada da prestação jurisdicional

A tutela jurisdicional executiva é o instrumento idôneo por meio do qual se pleiteia a tutela jurisdicional do Estado, com a violenta expropriação do patrimônio do devedor. Trata-se de uma técnica processual diferenciada. Essa diferenciação é possível graças à técnica empregada para a ocasião dos títulos executivos judiciais e extrajudiciais. Importa reconhecer na tutela executiva, a força expropriatória do Estado exercida mediante o pleito da parte interessada, que uma vez sendo vencedora, busca a efetiva concretização de seu direito. Essa concretização só se dá com a transferência do bem da vida da esfera do devedor para o credor, ou o seu equivalente em pecúnia.

Deve-se lembrar que a tutela executiva sempre foi pautada por uma série de princípios que o informam e para isso serve de base para justificar a pretensão do exeqüente. São eles: (i) Autonomia – deve existir título para existir execução, sob pena de nulidade; (ii) Patrimonialidade – é necessário que exista patrimônio para a satisfação da tutela; (iii) Resultado – vem a ser o momento em que se dá a entrega do bem executado; (iv) Adequação.

Esses princípios são os vetores direcionadores do processo de execução. No entanto, muitas vezes o credor é obstacularizado em sua pretensão executiva, porquanto, não rara as vezes se depara com  devedores que não tem suporte econômico para adimplir com suas obrigações. Se não há patrimônio, não há resultado útil do processo e o credor que era vencedor passa a ser um derrotado.

Nesse sentido, se pode dizer que os princípios mais importantes do processo de execução é o da autonomia e da patrimonialidade, porquanto, a autonomia se verifica quando há título para ser executado e por outro lado, o devedor deve necessariamente ter patrimônio para a satisfação do crédito objeto da execução.

1.6. Finalidade do cumprimento da sentença

A finalidade do cumprimento da sentença desde logo é propiciar a efetiva prestação jurisdicional, tornando eficaz o desiderato da distribuição da justiça. Esta modalidade de execução tem o condão de promover a celeridade do Poder Judiciário, propiciando a satisfação da tutela pretendida pelo jurisdicionado. Logo é um predicado altamente significativo para a satisfação daqueles que reclamam seus direitos.

1.7. Tutela jurisdicional diferenciada na lei de cumprimento de sentença

Deve-se entender por tutela jurisdicional diferenciada a proteção jurídica atribuída a um direito, tendente a tornar célere, eficaz e proveitoso o resultado útil da demanda pretendida pelo autor ou réu em razão da atuação do Poder Judiciário.

Nos parece claro que a reforma do Código de Processo Civil, em especial, com o advento da Lei 11.232/2005, o legislador objetivou tornar mais célere o processo de distribuição da justiça, conferindo o direito à parte que provar ser ela quem merece a tutela pretendida.

Anoto que há uma prestação jurisdicional diferenciada, na medida em que após a  prolação da sentença, a parte pode desde logo executar o julgado, bastando que preencha os seguintes requisitos:

a)      sentença definitiva com trânsito em julgado ou

b)      sentença impugnada mediante recurso recebido apenas no efeito devolutivo.

A reforma processual exige para que haja o cumprimento da sentença nas formas acima expostas que o conflito posto nos autos  se refira:

a) cumprimento de obrigação de fazer e de não fazer (art. 461, do CPC);

b) entrega de coisa – na sentença, o magistrado fixará o prazo para o efetivo cumprimento da obrigação, (art. 461-A CPC);

c)      entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade (art. 461-A, § 1º CPC);

d) condenação do devedor em quantia em dinheiro (art. 475-J caput).

De acordo com o art. 475-J, quando o devedor for condenado por quantia certa ou já fixada em liquidação, caso não seja o pagamento efetuado no prazo de 15 (quinze) dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de 10 (dez) por cento, a requerimento do credor, ou nos termos do art. 614, inciso II do Estatuto processual.

Entretanto, deve-se observar a regra do art. 520 do mesmo diploma que estabelece:

Art. A apelação será recebida  em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que: I – homologar a divisão ou a demarcação; II – condenar a prestação de alimentos; IV – decidir o processo cautelar; V- julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem e VII – confirmar a antecipação dos efeitos da tutela.

As hipóteses do art. 520 são taxativas, no entanto, se analisadas em conformidade com o art. 475-J, veremos que pode se dectatar alguns conflitos em relação ao cumprimento da sentença. Com efeito, a inovação contida no art. 475-J, assegura desde logo a execução do julgado para a hipótese de haver obrigação a ser cumprida e cujo montante seja certo ou já liquidado no processo.

Deve-se observar que na grande maioria das vezes, o devedor quando demandado pelo credor a pagar quantia certa ou apurada no curso do processo de cognição exauriente, quando perde, quase sempre o recurso é recebido no duplo efeito.

O recebimento do recurso no duplo efeito, em processo que objetiva a condenação do devedor por dívida de valor causa para o credor um tormento, isso porque certamente esperará anos a fio a decisão do tribunal para só então iniciar a execução do julgado.

Diante dessas realidades, há que por parte dos julgadores uma moderna compreensão a luz da realidade trazida pela lei de Cumprimento de Sentença. Essa realidade é a interpretação sintética, célere e eficaz da tutela jurisdicional, não prestigiando o devedor que pode dilapidar seu patrimônio, caso seja perdedor na ação.

Casos há hodiernamente que o devedor condenado ao pagamento de quantia certa, o devedor, não se sabe porque razão, depois de condenado em primeira instância e até mesmo no Tribunal vem a sumir, exatamente para frustrar a execução, quando não prefere no decorrer desse tempo, dilapidar os bens ou trocar a  respectiva titularidade.

Nesse sentido, não vemos óbice para que seja deferida a execução provisória da sentença, em todos os casos em que a condenação tenha por objeto obrigar o devedor a cumprir obrigação que sabe devida e que não fez ao seu tempo ou porque não tinha como fazê-lo ou porque preferiu enfileirar a lista dos inadimplentes.

1.8. Termo inicial para cumprimento da sentença

Termo a quo para o pagamento – Inicialmente deve-se observar que o legislador parte da premissa de que o devedor, uma vez condenado ao pagamento de quantia em dinheiro ou fixada em liquidação, deverá fazê-lo assim que obtiver o resultado desfavorável da contenda judicial. Com isso pretende que o devedor fique isento de pagar a multa pelo retardamento no cumprimento da decisão.

Veja-se que o prazo de quinze dias atribuído ao devedor é suficiente para que ele decida pagar o que deve, ou se preferir, enfrente a execução forçada que da sentença resultar. A multa nesse sentido tem natureza sancionatória.

O que deve ser dito é que a multa tem natureza de sanção processual ao devedor que não pagar o montante fixado na condenação. Ela afasta qualquer intenção do devedor de protelar o resultado da demanda por meio de recuso ao Tribunal. Nisso andou bem o legislador, pois, como se disse, o devedor, ao passo que recorre tem a seu favor o prazo necessário para dilapidar seu patrimônio e frustrar futura execução.[9]

Para começar a contar o termo para cumprir a execução, entendemos, sem embargos de opiniões em contrário, que há de ocorrer duas situações: a) quando o julgamento se dê em audiência com a presença da parte devedora, esta sairá intimada da obrigação de pagar o credor, sob pena de incidir a multa correspondente; b) quando o julgamento ocorrer fora da audiência, a parte deve ser intimada na pessoa de seu advogado para cumprir a prestação.[10]

Assim, entendemos que aumentou a responsabilidade do profissional do direito que deve deixar o devedor ciente do resultado negativo da demanda, e  dos riscos do crédito aumentar, caso não pague a dívida no prazo que a lei fixa, ou seja, 15 (quinze) dias.

Defende o professor Athos Gusmão Carneiro que: Tal prazo passa automaticamente  a fluir, independentemente de qualquer intimação, da data em que a sentença (ou o acórdão, CPC, art. 512) se torne exeqüível, quer por haver transitado em julgado, quer por que interposto recurso sem efeito suspensivo”.[11]

De fato, com a reforma do Código de Processo Civil, por meio da Lei 11.232/2005, se tem no cenário das reformas, a perspectiva de que o credor possa obter para si, o quanto antes, a satisfação do bem da vida, objeto da prestação. Isto está em sintonia com aquilo que já dissemos sob a nova linguagem do processo civil moderno, que está em sintonia com o Estado Social de Direito.

1.9. Da multa

Não pagando o que foi determinado pela autoridade judiciária, a multa incidirá sobre o montante da condenação. Essa multa sancionatória é precedente a abertura da execução e só incide se o devedor optar por enfrentar a execução.

Afirma Araken de Assis: “O objetivo da multa pecuniária consiste em tornar vantajoso o cumprimento espontâneo e, na contrapartida, onerosa a execução para o devedor recalcitrante”.[12] Segundo esse jurista: “Só o tempo ministrará subsídios que permitam avaliar o êxito da providência. À primeira vista, pareceria mais conveniente conceder um incentivo econômico ao devedor, como sucede na ação monitória”.[13]

O objetivo da multa é incutir no devedor o ímpeto para cumprir a obrigação, evitando na grande maioria das vezes, retardar a satisfação do julgado com a interposição de recursos meramente protelatórios.

A fixação da multa ocorrerá tanto nas hipóteses de execução de sentença em que havendo recurso de apelação, não lhe tenha sido atribuído efeito suspensivo ou de decisão do Tribunal passada em julgado ou que dela tenha o devedor recorrido pela via especial. Em qualquer caso, não havendo o devedor pagou no prazo de quinze dias, incide de plano a multa que não é fixada pelo magistrado, porquanto ela decorre de mandamento legal.

É a parte credora que deve levar ao juízo da causa, os cálculos da execução, já inserindo o valor equivalente à multa, quando o devedor não tenha satisfeito a prestação espontaneamente após o julgamento de procedência da demanda.

1.10. Da forma de cumprimento da sentença

Creio que pela leitura do caput do art. 475-J da norma processual, pode se afirmar que a intimação do devedor se dará em uma das duas hipóteses acima levantadas, já que é de se esperar que ele cumpra a obrigação, independente da fase executória. Percebe-se implicitamente que há uma presunção da lei de que o devedor pagará o que foi fixado na condenação.

Nesse sentido, da sentença ou acórdão que condenar o réu, deve este ser intimado para que pague o débito correspondente. Se em Primeira Instância, comparecendo pessoalmente o devedor e a condenação se dê em audiência, mediante a prolação da sentença, dela sairá o devedor intimado para cumprir a obrigação.

Se o devedor apelar no prazo de quinze dias, o magistrado igualmente se pronunciará sobre quais efeitos está recebendo o recurso. Todavia, o fato de haver retardamento no pronunciamento dos efeitos em que o recurso está sendo recebido, não é óbice para o devedor deixe de cumprir o que foi determinado em sentença ou acórdão.

Se à parte não cumprir a obrigação espontaneamente, a execução tem que ser requerida pela parte interessada, juntando-se a memória de cálculo e nela incluindo-se a multa correspondente ao percentual de 10 % (dez) por cento. A intimação não se dará na pessoa do devedor, mas por meio de seu advogado que é quem o representa nos autos.

Nesse segundo momento, se a parte não tiver advogado constituído nos autos, será ela intimada pessoalmente.

1.11. Da atuação do magistrado

Creio que na prática nada impedirá aos juízes fixarem na sentença como a obrigação deve ser cumprida. Isso já de antemão, possibilita inferir que o recurso não será recebido no duplo efeito, ou seja, o devolutivo e o suspensivo. Se isso de fato ocorrer, estar-se-á cumprindo o desiderato almejado pelo legislador ordinário que é possibilitar a prestação jurisdicional de forma célere e eficaz.

A celeridade processual pode se dar desde logo na prolação da sentença, quando as partes estiverem presentes, podendo o magistrado registrar na sentença como a obrigação deve ser cumprida, alertando inclusive, para a incidência da multa em caso de descumprimento.

Na sentença, o magistrado pode ou não se pronunciar em que efeito está recebendo o recurso. Entendo que se não houver pronunciamento quanto aos efeitos em que o recurso está sendo recebido, o próprio advogado, consultando seu cliente a cerca do recurso de apelação, este se for o desejo do réu, poderá ser interposto o mais rápido possível, a fim de que o quanto antes saiba o devedor em quais efeitos o recurso foi recebido.[14]

Deve-se sublinhar, que o retardamento da prestação jurisdicional quanto ao recebimento ou não do recurso em seus efeitos devolutivo e suspensivo, ou apenas no devolutivo, não é óbice a que o devedor pague o montante fixado na condenação.

Caso venha qualquer magistrado adotar esse procedimento, isso não representa cerceamento de defesa e ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição, porquanto o juiz que se assim o fizer estará apenas concentrando os atos processuais.

1.12. Alguns problemas

O que pode ser dito é que essa prestação jurisdicional célere e eficaz pode conduzir a um gravame ao próprio devedor, pois se paga à dívida pelo devedor ao credor e se este já houver dilapidado o valor correspondente ao pagamento, e em contra partida, haja reforma no Tribunal, o credor que já recebeu a dívida terá que devolver aquilo que recebeu com os rendimentos necessários.[15]

No entanto, esse problema pode ser resolvido, caso o exeqüente ofereça caução idônea, capaz de servir de garantia para a hipótese de recebendo a quantia certa, houve inversão do julgado e tiver que devolver a quantia já levantada (art. 475-M, § 1º).

É de se observar que se o Tribunal reformar a decisão, o credor, de credor passa a ser imediatamente devedor no mesmo processo e terá que devolver o que recebeu antecipadamente parcial ou totalmente, pois é sua a responsabilidade pela execução provisória (art. 475-O, I).

Não foi por outra razão que o legislador fixou a obrigação do credor de devolver o que recebeu para a hipótese de reversão do julgado. A grande celeuma que ocorrerá será para a hipótese de em havendo recurso de apelação, for determinada a execução provisória, o devedor pagar ao credor, este gasta o dinheiro e houver reforma do Tribunal, e o que recebeu não tiver condições de devolver.

Outra problemática que pode surgir é para a hipótese do devedor ser condenado e houver interesse em recorrer da decisão. Nisso pode gerar perturbações ao devedor e ao próprio advogado, que indagará se a multa já incide, no décimo quinto dia subseqüente a intimação da sentença. Claro que sim. Todavia, se o devedor recorrer, o juiz desde logo informará ao recorrente em que efeitos está recebendo o recurso. Se receber apenas do efeito devolutivo, intimará a parte desde logo, na pessoa do advogado, para efetuar o pagamento da quantia.

Em todos os casos, deve ser respeitado o princípio da ampla defesa e do contraditório, o princípio da igualdade, o princípio da isonomia e conseguintemente,  o princípio do devido processo legal, evitando-se lesão ao direito do credor e do devedor.

1.13. Da penhora e da avaliação

A lei 11.232/2005 obriga nos casos em que o devedor não pague a dívida correspondente, que o oficial de justiça faça a penhora dos bens e proceda a avaliação dos mesmos. O que a lei não determinou é se o oficial de justiça será remunerado pela avaliação desses bens, porquanto, em regra quando há avaliação, a parte devedora é obrigada a pagar os honorários do perito avaliador.  Em qualquer caso, entendo que se a lei atribuiu essa obrigação ao oficial de justiça, evitando a determinação de perito avaliador em fase posterior, deve o devedor pagar os honorários ao próprio oficial de justiça, mediante a fixação do juiz do processo.

O oficial de justiça comprovará nos autos, o valor dos bens avaliados e sobre o trabalho apresentado, o magistrado fixará a remuneração correspondente.

Quando o devedor não recorrer e não efetuar o pagamento da dívida, o oficial de justiça deve proceder à penhora  e avaliação dos bens. Nisso, o devedor tem que ter muito cuidado, porquanto se não tiver dinheiro, mas tiver bens, deverá vendê-los para pagar a dívida. Entretanto, para evitar ter que aliená-los a preço muito abaixo do mercado, evitando prejuízo e empobrecimento, deve comunicar ao juiz que está convertendo os bens em dinheiro e com isso, pagará a dívida. Tudo isso, para evitar que a execução se dê de forma mais gravosa.

Por outro lado, se o devedor não vender os bens num prazo que requerer e ficar provado que está dilapidando os bens ou dificultando a prestação jurisdicional, sofrerá a fixação da multa. Se no prazo do pagamento ou de outro que requerer para pagar, dilapidar os bens, uma vez já comprovados que os mesmo existem, a requerimento da parte o juiz deve determinar a prisão do devedor.

Entende o professor Athos Gusmão Carneiro que: “Se o devedor não paga, porque não quer ou porque não pode satisfazer seu crédito, a atual citação “para, no prazo de 24 horas, pagar ou nomear bens à penhora”, é substituída pela expedição, dede logo, de mandado de penhora e de avaliação, a requerimento do credor, (guarda-se o princípio dispositivo, cuja observância é conveniente, pois o credor pode, inclusive, não ter interesse na imediata constrição de vens do devedor)”.[16]

O devedor pode não querer pagar, mas pode ter bens que não esteja à disposição do oficial de justiça para os indicar no momento da penhora e avaliação quando chegar ao imóvel do devedor.

É comum o devedor dizer que não tem bens para indicar, fazendo surgir um caminho tormentoso para o credor buscar bens do devedor passível de penhora.

Nesse momento é que entendemos que a penhora on line é o meio mais rápido e célere para que se possa expropriar o patrimônio do devedor, que na grande maioria das vezes pretende frustrar a execução, dando um sumiço nos bens.

1.14. Dos honorários advocatícios

Em relação aos honorários advocatícios deve ser dito que ele será devido e fixado na sentença à parte vencedora. Se o réu não cumprir a obrigação no prazo de quinze dias, aberta a fase executiva, os honorários incidentes sobre a execução serão devidos, na forma do art. 24, § 4º do Código de Processo Civil, devendo-se anotar que  eles não serão devidos se o devedor pagar a dívida tão logo for intimado da sentença.

De qualquer modo, se o devedor não cumprir a obrigação espontaneamente e seu recurso, caso tenha sido recebido apenas no efeito devolutivo, o credor ao requerer a abertura da execução provisória, com a incidência da multa de 10 % (dez) por cento, indicando na própria memória de cálculo da execução, o valor da multa e dos respectivos honorários, bem como, das diligências que o oficial de justiça houver que fazer. Isso evita que se eternize a execução, com novas intimações do executado para pagar as despesas relativas aos honorários do causídico e as custas com diligências.

1.15. Da impugnação

Há uma nova linguagem jurídica atribuída pela lei 11.232/2005 a defesa do executado. De embargos do devedor, passou-se a adotar a figura da impugnação. Esta por sua vez não terá efeito suspensivo da execução que, no entanto, poderá ser atribuído se o magistrado, desde que haja motivos relevantes para fundamentais à concessão.

A concessão de efeito suspensivo a execução se dará quando o ato praticado pelo exeqüente possa tornar irreversível, como por exemplo, a determinação para demolição de prédio.

Todavia, a lei, como já se disse, tem mesmo natureza de prestação jurisdicional diferenciada, porquanto ainda que o juiz determine o efeito suspensivo da execução, ela pode ser revogada, se o exeqüente prestar caução idônea nos próprios autos.

Diz-se caução idônea porque o exeqüente não pode prestar qualquer uma. Não pode numa dívida de valor, o exeqüente prestar uma coisa que não tem valor de mercado ou que a negociação se torne difícil no futuro. De qualquer modo, cabe ao magistrado deferir ou não a caução prestada, mediante um juízo valorativo.

1.16. Considerações finais

O que foi dito até esse instante está em harmonia com a idéia de que há com a lei 11.232/2005 (Lei de Cumprimento de Sentença), uma prestação jurisdicional diferenciada. Nesse sentido, ouso dizer que se o réu intimado, não efetuar o pagamento em quinze dias, abrir-se-á a fase de execução provisória. Se o oficial de justiça não encontrar bens para penhorar e avaliar, cumprirá ao exeqüente indicar outros bens. Caso não haja bens passíveis de penhora, esta pode ser tentada, na modalidade de penhora on line.

Não havendo quantia para ser penhorada, nem bens do executado para serem indicados, surge nesse momento, um trabalho árduo para o exeqüente que é exatamente ir atrás de outros bens do executado para que estes sofram a constrição necessária, o que pode com certeza, retardar o cumprimento da decisão judicial.

Infelizmente, o que milita contra o exeqüente é o fato da visão individualista do Processo Civil Brasileiro que mantém a grande maioria dos magistrados presos ao passado, evitando que eles adotem medidas céleres, seguras e eficazes no propósito de cumprir o desiderato da justiça.

Para finalizar, pode se pode dizer é que há tutela jurisdicional executiva diferenciada quando:

 a) o réu condenado – for intimado pessoalmente ou na pessoa de seu advogado para em quinze dias cumprir a obrigação de fazer ou não fazer ou abster-se de praticá-la, entregar a coisa certa, a pagar quantia em dinheiro;

b) o réu condenado – não cumprir a obrigação, abrir-se-á fase executiva para execução provisória do julgado, com a imposição de multa sancionatória de 10 %  (dez) por cento e de 10 % (dez) por cento a título de honorários da execução;

c)  imediata penhora e avaliação dos bens pelo próprio oficial de justiça, mediante comprovação do valor do bem avaliado;

d) não depositando em juízo o valor da execução e não sendo encontrado bens passíveis de penhora, o exeqüente requererá a penhora on line  do patrimônio do devedor eventualmente existente;

Todos esses breves procedimentos evitarão que o exeqüente, em caso de frustrada a execução, fique a ver navios, sem nada a receber e evitar que seja premiado o devedor com o enriquecimento sem causa deste em prejuízo daquele.

Isso com o tempo enrijecerá o sentido moral do cumprimento das obrigações, levando que o devedor evite desrespeitar a qualquer título, as relações jurídicas negociais.

Um abraço cordial

Francisco José Carvalho

Mestre em Função Social do Direito - FADISP

Pós-graduação em Direito Civil - UniFMU

Pós-graduação em Direito Ambiental - USP,Autor da Teoria da Função Social do DireitoProfessor da UNIBAN/BRASIL - Advogado e

                                       Consultor Jurídico

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[1] Lembra o professor José Manoel de Arruda Alvim: “São bens contemporaneamente, altamente prezáveis, de que podem servir de exemplos emblemáticos o meio ambiente e a situação dos consumidores”, in A ação Civil Pública após 20 anos. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2005, p. 77.

[2] Em resumo, o Processo Civil Coletivo se dá com a (Lei de Ação Civil, Lei 7347/85, Art. 1º e ss), (Lei de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, Art. 81, parágrafo único, I, II, III e ss), (Constituição Federal, Art. 129, III), etc.

[3] ARRUDA ALVIM. O Indivíduo e a Coletividade em Face da Justiça: Aula de Medrado proferida em 14 de março de 2006, na Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo – FADISP.

[4] ARRUDA ALVIM, mesma aula.

[5] Tutela Jurisdicional diferenciada: Revista de Processo, nº 65, 65:46.

[6] Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro: Editora Saraiva, 2ª edição, São Paulo, 2003, p. 39.[7] Ob.Cit. p. 40.

[8] Resumindo em tópicos a Lei 11.232/2005, assegura Marcelo Abelha Rodrigues: “(....) a Lei n. 11.232/2005 tem sua estrutura fi8ncada nos seguintes pontos: a) processos sincréticos para execuções por expropriações  fundada em título judicial para pagamentos de quantia, obrigando a criação de um procedimento executivo especificado no Livro I, denominado “cumprimento de sentença, com novas regras sobre competência, execução provisória, liquidação de sentença, impugnação do executado, penhora, etc.; b) liquidação de sentença passa a ser um incidente processual, a ser decidida por uma decisão interlocutória no curso do processo sincrético para pagamento de quantia; c) fim dos embargos do executado nas execuções judiciais (processos sincréticos), nascendo a figura da impugnação do executado,que seria, segundo a vontade do legislador, um mero incidente cognitivo; d) o livro II seria destinado, precisamente, a execução dos títulos extrajudiciais, sevindo, contudo, subsidiariamente, às execuções fundadas em processo sincrético; e) revisão do conceito de sentença, em razão do reconhecimento normativo de processos sincréticos (fase cognitiva e executiva num mesmo processo); f) outras alterações pertinentes ao tema e supressão de lacunas deixadas pelo legislador anterior”., in A Terceira Etapa da Reforma Processual Civil: Editora Saraiva, São Paulo, 2006. p. 106-107.   

[9] Embora entendamos que a fixação da multa afasta a intenção do devedor de protelar o pagamento da dívida, a procrastinação pode ocorrer, na medida em que o devedor possa com isso querer ganhar tempo e remanejar seus recursos para outras finalidades.

[10]  Se o devedor tiver  contratado mal com o profissional, e este não lhe comunique de que deve pagar a dívida em quinze dias, pode o devedor, em ação autônoma, demandar o profissional por eventual responsabilidade.

[11] Novas Reformas do Código de Processo Civil: Revista do Advogado: ano XXVI, São Paulo,  maio de 2006, p. 23.

[12] Cumprimento da Sentença. Editora Forense: São Paulo, 2005, p. 213.[13] Ob. Cit. p. 213.

[14] Todavia,  isso não é impedimento para que o devedor cumpra a obrigação, cujo prazo já se iniciou, com a intimação em audiência ou fora dela, por meio do advogado, constituído nos autos. 

[15] Isso efetivamente pode ocorrer pois, não é incomum o credor receber o bem da vida e não lhe dar uma destinação útil. Isso fica mais fácil de se compreender quando falamos de quantia em dinheiro, pois quem precisa do dinheiro para a aquisição de  bens e ou comodidades, certamente  não esperará  se o Tribunal reformará ou não a decisão.

[16] Ob.Cit., p.23.